文獻回顧

壹、何謂苗例

最早提出苗例的研究，是蘇欽（2010[1993]）的「苗例考析」一文。蘇 欽認為苗例的出現，是在雍乾之際的苗變後，清廷認知到深入治理的困難，

才採取「因俗而治」的策略，將苗俗當中涉及國家治理秩序核心的殺人、偷 盜等處理手法，冠之以「例」而成為國家法典的一部分。苗例，在中央民族

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大學法學家蘇欽的眼中，是清廷在民族邊區重要的法治建設，透過尊重苗人 習俗進而達到穩定邊區秩序的統治目標。

這個觀點被後續許多民族法學者所接受（如：周相卿，2003；徐曉 光，2003；楊戴雲，2016），都認為苗例是清廷「因俗而治」精神的體現。

這些後繼的民族法學者們，多半從目前中國少數民族在法律上被忽視的現況 來看待苗例，因此苗例就成為他們眼中改善少數民族法律地位的重要歷史資 源。無論是蘇欽還是日後的民族法學家，多半都是從現代法學中改善少數民 族法律地位的關懷出發，就無法將苗例還原到具體清廷於湘西邊區的拓殖歷 程，也就無從得知苗例在清帝國邊區統治中出現的背景以及發揮的效果。因 此，這些民族法學家們是以除去苗例具體歷史背景的角度看待他，那麼歷史 中的苗例，是否真如他們所期待，發揮著國家尊重少數民族習俗的效果，進 而穩定邊疆地區的秩序？

具體將苗例放回其出現與運行的歷史背景研究，一直要到 Donald Sutton （ 2003a ） 的 Violence and Ethnicity on a Qing Colonial Frontier:

Customary and Statutory Law in the Eighteen-Century Miao Pale，才有所突破。

Sutton 從官員治理立場差異的角度，來重新思考為何會有苗例。Sutton 認為 從明代開始陸續移入湘西苗疆的漢人移民，在彼此語言不通、習慣不同的因 素下，替苗疆帶來許多紛爭與生活壓力。對於如何有效解決與治理苗疆問 題，清廷官僚體系之間一直存在著不同治理立場的差異，而苗例就是反應不 同立場的官員間衝突的結果。

清代邊區的官員，對於帝國治理方針的立場一般有「同化與隔離」的 差別，前者強調應積極將邊區人群納入中國文明教化的工程當中，而後者一 般認為積極介入只會替朝廷帶來治理上不必要的麻煩。而十八世紀初期的湘 西苗疆，有著大量的漢人移民以及風俗迥異的苗寨聚落，讓這兩個立場的差 異更加突出。支持積極同化的官員，主張在苗疆設立學校、定期宣講聖諭、

並且革除地方風俗；但主張隔離的官員，則認為該地已經民苗雜處，讓地方 糾紛層出不窮，如果還主張積極同化，只會徒增不必要的困擾。換言之，對 於大量漢人移民的進入，同化派的官員認為這是進一步促成文明化的良機，

對隔離派的官員來說，這只是一連串糾紛浮現的開端。

這兩派的差異，除了治理哲學的差異外，Sutton(2005)還認為這與官員 彼此的族裔身份衝突有關。他認為漢人出身的官員，對於儒家文明教化抱持 著較為樂觀且積極的態度，因此會傾向主張同化政策；而旗人出身的官員，

由於本身族裔在中國即為少數統治的現實，對於非漢人群容易抱有同情態 度，因此會傾向隔離政策。³Sutton 就認為苗例代表著這兩種治理哲學、族裔 身份官員衝突後，達成的妥協：隔離派在此時佔上風。但，為何官員彼此間 的立場衝突，會在此時畫上一個休止符？Sutton 認為其中轉折就是雍乾之際 於貴州爆發的苗變。清廷與地方官為了處理這場苗變的遺緒，大舉免除賦 稅，也使用苗例來尊重當地習俗與保護苗人免於漢人侵擾。亦即官員認知到 深入且直接治理的困難，索性在地方糾紛處理上，給予一個律例以外的選 擇，讓地方官能夠有按照當地既有機制來處理糾紛。

Sutton 在此歷史背景基礎上，進一步指出乾隆五年（1740）正式在律例 中承認苗例地位的措施，最終在湘西苗疆形成「雙軌法律體系」（dual legal system）。所謂的雙軌，除了大清律例的效力之外，另一軌的苗例是什麼？

Sutton 透過運用對於湘西苗疆歷史與民族誌研究成果，認為苗例就是對一套 既有苗疆中賠償體系的肯認。因此，官員就可在苗人案件處理中，有了律例 之外的選擇：苗疆的既有賠償機制。就此來看，Sutton 對於苗例的解釋，已 經走出「因俗而治」的提升少數民族法制地位的現代法學眼光，而是具體回 到清廷治理的歷史背景，並且進一步指出「雙軌法律體系」此一清廷治理架 構。此雙軌架構，給予後續研究者一個觀察苗例運行的切入點。

Sutton 的「雙軌法律體系」將苗例與湘西苗疆研究推向一個新方向。

即便日後研究在歷史細節上迭有新意，但基本架構都是繼續承接 Sutton 的討 論。謝曉輝（2013）的「帝國之在苗疆：清代湘西的制度、禮儀與族群」一 文，亦將雙軌制視為清代於湘西治理的基本架構，進而認為清廷就是透過行 政與法律雙軌制的治理手法，將苗蠻維持在「華夏邊緣」的身份標籤上。至 於 Zhang 的法文文章（2016）與中文文章（張寧，2012）則是更進一步聚焦 在雙軌制法律體系的具體效果。她指出清廷架構出的雙軌制法律體系，最重

3 Sutton 於此過於便宜地連結族裔身份與地方治理立場之間的關聯，如果詳細考究部分官員政治生 涯中的治理歷程轉折，將會發現族裔身份對於政策立場的影響並不大，朝廷立場、地方差異或許 對於官員的治理方針有更多的影響。

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要的效果就是將不可治理的苗蠻，轉化為可被治理的苗民。她從一系列法律 文書出發，認為這個同化工程的進行與帝國漸次深入地方後，逐漸辨認出苗 人的主體身份（cf. Hostetler, 2001），並試圖同化此苗蠻主體身份有關。張 寧的文章進一步在 Sutton 基礎上，指出此一雙軌制體系的法律治理效果，就 是「化為民」。

黃國信（2011）的「苗例：清王朝湖南新開苗疆的法律制度安排與運 作實踐」則不從帝國法典體系出發，而從法律實踐的角度來探討苗例。黃國 信認為苗例就是將苗俗中有司法意涵的部分給予正式地位，而「排解」就是 有司法意涵的苗俗最為重要的法律實踐。因此，黃國信認為「排解」是理解 苗例最重要的切入點，而他也透過實際個案排解的梳理，挑戰了 Sutton 的雙 軌制圖像。他從實際個案排解當中，挑戰了大清律例與苗例彼此形成平行雙 軌制的觀點，反而發現苗例能否在個案中運用，還是得經過官府的審核，因 此大清律例的效力其實一直滲透到苗例當中，絕非是平行雙軌的圖像。黃國 信從具體個案挑戰了從法令制度出發的「雙軌制」想像，揭露了苗例內部

「隔離」與「同化」論辯仍持續不休。他更進一步指出，此滲透的過程，就 反映了三廳苗疆從化外走向化內的過程。

黃國信從法律實踐出發的觀點，已經將苗例的研究視角從官僚體系內 部衝突，帶向地方社會的角度，並具體提出從「排解」來探究實際個案當 中，苗例的內容與運行的方法。Katz（2009）則更進一步提出從地方社會視 角解析地方糾紛個案的方法。他認為中國法律史研究過於側重官府衙門的面 相，忽略地方社會上其他多元的行動者也能發揮類似司法的糾紛處理角色。

因此，他以司法連續體（judicial continuum）的概念，強調其實地方社會上 除了地方官員外，仍有中間協調人、地方宗教祭儀等，都在地方糾紛處理上 發揮著「法律」的功能。於此概念中，解析法律的起點就不再只是以往的法 律條文、衙門審理，而是不同地方社會糾紛處理者所形成的文化邏輯。

事實上，黃國信強調的「排解」或是謝曉輝（2013）強調的「白帝天 王」信仰，都可看作是「連續體」觀點啟發下的視野。只是，未能言清的是 在十八世紀三廳苗疆的苗例個案中，這些手段彼此間的關係究竟為何？尤 其，在苗例施行過程中始終不停的「隔離」與「同化」的彼此爭辯，又如何 影響官員們認定不同手段的有效性？本論文將從具體個案中，指出在這段時

間三廳苗疆司法個案中的法律手段運用，並非如謝曉輝（2013）急欲重構出 的連續體概念中平行不悖的關係，反隱含著相當強烈的官員「教化」地方

「惡俗」的企圖。⁴

除此之外，此法律實踐的概念始終圍繞在糾紛處理的「方法」。無論 是 Sutton 認為的對苗疆賠償體系的肯認，或是黃國信認為的調解排解，他們 都著重在苗例當中的處理方式，但卻未能涵蓋到糾紛的生成。苗例涉及何種 糾紛，可謂是切入理解清廷法律化治理歷程中，糾紛處理邏輯轉變的核心關 鍵。官員們採用苗例所欲解決的案件，是否就是這套「習俗」中，苗人們糾 紛的來源？於此言，目前法律人類學的民族誌研究中，就替我們揭示了各殖 民帝國法律化治理過程中，所隱含的糾紛處理邏輯之衝突。

貳、法律過程的民族誌研究

Comaroff and Roberts（1981）就曾從糾紛過程出發，探究其處理邏 輯，且進一步探問糾紛處理邏輯在當地社會文化結構中的位置。因此缺乏對 於糾紛指認與生成的法律實踐研究，將忽略糾紛之所以為糾紛的實際爭點，

而這些爭點又造成哪些實際困擾。然而，相較於他們從南非 Tswana 社會的 文化實踐出發，以理解當地糾紛處理的取徑，在三廳苗疆的例子中，更重要 的則是外來官僚試圖掌握紛爭最終的處理權，使得糾紛過程的邏輯產生了碰 撞與混亂。

Nader（1990）與 Merry（2000）的法律民族誌則是強調了外來殖民者 的介入，運用了西方帝國法律的意識形態，來重新塑造殖民地的社會關係，

Nader（1990）與 Merry（2000）的法律民族誌則是強調了外來殖民者 的介入，運用了西方帝國法律的意識形態，來重新塑造殖民地的社會關係，