第二章 對現行「不作為犯理論」之檢驗
第一節 不作為犯理論應面對的三個議題
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界現行較具影響力之見解作逐一摘釋。其中並包含建立於「構成要件等價性」基 礎，並獲得現行學界見解廣泛承認之「保證人地位(Garantenstellung)」理論，與 德國近期學界見解中，由德國學者Günther Jakobs 提出之立基於規範觀點之「規 範理論」，與德國學者Schünemann 透過「犯罪支配理論」之概念所衍生出之「支 配理論」。茲分述如下：
第一節 不作為犯理論應面對的三個議題
綜覽德國、我國刑事法學界對於「不作為犯」長久發展之理論脈絡與各個爭 點之討論評釋後，本文認為首先值得注意者，乃不同見解所呈現之脈絡，不僅僅 展現於判斷結果上之差別，而係一種立論出發點之本質上差異所導引出之體系差 距。簡言之，不同學界見解對於「不作為犯」所提出之理論基礎，絕大多數均與 其他見解對於「不作為犯」之闡釋欠缺共通之論述基礎，多數理論並得被視為獨 立之論理體系，此亦為「不作為犯是現行刑法學領域中最為隱晦不明之領域15」 一語，能受我國刑事法學界贊同之其一原因16。
以當代觀點審視業經學說見解長久發展之重大爭議議題進行討論，固有其幸 與不幸。其研究之優勢固然在於立基於巨人的肩上，而得觀察諸多極具思考價值 的體系所發展之理論與其時代意義，並嘗試取得議題之全貌。然而其困難之處，
亦是在於該議題之諸多要素大致均被優秀學界見解所解析、重構、再創造，而使 其就同一議題之討論欠缺同質性，甚至可能欠缺討論之基礎平台。因此，一篇足 稱完整之論文，必須確實分析、論述、評釋過去與現在具有重要性之學界見解，
並於抽象面上先行檢驗其對刑法作為義務之特定議題重要性之肯認，並觀察其對 具有指標性重要議題之結論上異同。
15 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2006, §32 Rn.33-217 , S.711.
16 林東茂，同註 3，頁 1-167。
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19 Schönke/Schröder/Schuster/Sternberg-Lieben, 29. Aufl. 2014, StGB § 15 Rn. 97. Rengier, a.a.O (Fn.2), S.469-470. Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.771, S.286. 類似非難重點說之觀點，亦可見於透過作 為與不作為本質、因果關係、事實連結之特徵，決定評價重點之觀點。詳參 林山田，同註 3，
頁236-242；謝開平，過失之不純正不作為犯──簡評臺灣高等法院一○二年度醫上訴字第十 一號刑事判決，月旦法學雜誌，243 期，頁 249-251，2015 年 8 月；高金桂，未依約還書得否 成立侵占罪，月旦法學教室，101 期，頁 18-19，2011 年 3 月；高金桂，侵佔罪之構成要件分 析，月旦法學雜誌，163 期，頁 27，2008 年 12 月；Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil Im Spiegel Der Rechtsprechung: Band 2 - Sonderformen Des Verbrechens, 2005, S.221.
20 Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2011, § 13 Rn 2. ; Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.988-990, S. 332-333.
21 相關解釋，本文擬於第二章第三節以專章呈現，此處茲不贅述。
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二章第二節細緻說明相關見解，惟不論德國刑事法學或受前者影響極深之我國、
日本刑事法學，均以評價行為人之「作為」作為犯罪判斷體系之原則，而傾向將 結果上將「作為犯」之典型體系無法處理之部分，切割為「不作為犯」並交由「不 作為犯理論」處理，此乃刑事法犯罪判斷階層體系發展上將何種犯罪設為典型，
因而產生之必然結果，亦是不作為犯討論中最優先處理之問題22。
於文獻整理過程中，本文認為值得注意者，乃相對於歐陸法系以「法益保護」
作為軸心而衍生而出之諸多「作為與不作為」區別理論23(較具代表性者，如前述 德國學者Kuhlen 提出之法益風險保護理論)，英美法系針對行為人究竟係透過作 為或不作為(omission)24之方式達成犯罪之問題，多數見解均透過形式上規範是否 存在「進行特定義務之描述用語」，而作出傾向「規範性觀點」之直接判斷，並 展現出與我國、德國刑事法體系完全不同之面向。舉例而言，針對行為人無權冒 用他人個人資料之行為，不論採取我國獲德國學界見解提出之作為、不作為判斷 標準，應得認為行為人乃直接創造法律所不許之風險，抑或是投入能量而主動產 生法益侵擾狀態，而屬於典型之「作為犯」。惟參酌英美法系之意旨，用於判斷
「不作為」之標準，應在於行為人是否負有法律或普通法、判例所形成之作為義 務。舉例而言，於「State of Florida vs. Lisa ROBERTS」之判決中，法院明確宣示 行為人所違反之義務，應是其未履行法律所要求之「先取得本人同意，再使用個 人資料」之作為義務，而非消極不得破壞個人資料安全之不作為義務，並得認為 該行為因存在「作為義務」而屬不作為犯25。對此，英美刑事法學說見解之回應，
22 林東茂，同註 9，頁 12-13；陳子平，同註 3，頁 144。
23 Schlüchter, a.a.O. (Fn.2), S.185. 於實際應用上，亦展現於將法益保護與不作為做連結之論述。
參酌 許恒達，同註 13，頁 148；許恒達，從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪，臺北大 學法學論叢，82 期，頁 171，2012 年 6 月。
24 英文「Omission」與中文「不作為」與德文「unterlassen」之用語對照，得參酌 許澤天，不 純正不作為犯的正犯標準，東吳法律學報，26 卷 4 期，頁 123，2015 年 4 月；Krey / Esser, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 2002, S.179.
25 STATE of Florida, Appellant, v. Lisa ROBERTS, Appellee. No. 2D13–1213.Decided: March 28, 2014.
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多認為作為與不作為之區隔實益僅能出現於「明文化刑法規範」之情況，並於多 數情況最終仍與適用普通法所衍生出之相關保護義務之精神無異26。
本文集中討論之處雖非英美法系刑事法學對於特殊議題處理方式之比較，惟 若單就「作為」與「不作為」之辨別採取高度偏向「實際規範存否」立場一事觀 之，宜認為英美法系與歐陸法系之所以對相同不法內涵之行為作出截然不同之判 斷結果，其原因之一係在於英美法系對於刑事犯罪之描述並不存在類似於歐陸法 系所稱「法益」之概念，而無法透過刑事法規範所欲保護之對象受有侵害之種類，
作為行為人之舉止是否屬於「不作為(Omission)」之判斷。進一步言之，英美法 系用於區別犯罪之論述，不論係針對罪名、加重程度、作為與不作為等區別，均 係透過行為人之「行為」自身作為判斷標準，而以行為人之主觀態樣、惡性、客 觀手段、違反規範之本質區別不同犯罪。惟須注意者，即使英美法系將作為與不 作為之認定作出相對簡潔明確之判斷，而可能得省略探討作為犯與不作為犯關係 之爭議，惟其仍須面對個案中是否存在具體作為義務之難題，不因欠缺「法益保 護」概念即得略去該部分之討論。因此，於檢驗不純正不作為犯之相關議題時，
先行定義並區隔存在於個案中行為人之行為究竟是「作為」或「不作為」，除是 開啟後續討論之關鍵外，更是不可迴避之問題。
第二項 作為與不作為之體系關係
刑事法學用於檢驗不作為犯之理論，若能成功界定理論適用之範圍與適當之 客體，即區別何者僅需適用通常作為行為之判斷，而何者方屬不作為犯理論應著 重討論之對象後，下一階段應處理之爭議，即該理論究竟應如何適當定義「不作 為犯」與「作為犯」判斷體系間之關係，並透過該議題之處理，通常均可呈現各 個不作為犯理論對於「不作為犯」於刑事法上之確實意義。據此，刑事法學之「不 作為犯理論」除於實際個案上應得展現對於行為人特定舉止之正確評價（即本文
26 MARKUS D. DUBBER, CRINIMAL LAW: MODEL PENAL CODE , 38 (2005).
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所稱「作為與不作為之辨別」）外，其真正所面臨之難題，乃在於價值判斷之層 面上，如何確立「不作為犯」之需罰性，與其相較於「作為犯」體系上之特殊性。
需先行說明者，乃本項所稱之「作為與不作為之體系關係」議題，於我國現 行學界見解最接近之討論，並可能得以「等價理論(Entsprechungsklausel)」稱之，
即是不作為犯是否必定，或於特定情形得與作為犯於同一犯罪構成要件上受相同 程度評價之問題27。進一步言之，該議題主要在處理前述作為犯與不作為犯於構 造上之根本差異，是否可能透過刑法法理之解釋後予以消弭之議題，故其目的均 在於界定兩者之體系關係。惟既有學界見解對於「等價理論」或稱「不作為等價 性」之論述是否足以完全取代此處所擬之「作為與不作為之體系關係」，本文擬 持否定見解，並認為兩者存有觀點位階上之歧異。蓋吾人若對於既有「等價理論」
之繁複論述作一扼要之整理，可知「等價理論」之主要操作重點在於犯罪判斷體 系之實質運作，惟對於「作為」與「不作為」於刑事法體系之關係，亦可能自較 高位之刑事法政策、法理選擇上之不同產生結果上之差異，而非僅是止於犯罪階 層判斷理論之具體實現。退一步言之，即使於德國學說見解之發展過程中，亦出 現「等價理論」於不作為犯之檢驗是否必要之討論28，即可確知對於不作為犯與 作為犯體系關係之討論，並非全然得由等價理論取代之。
若本議題並非全然泛指「等價理論」之實際應用，則就本議題所得結論與其 理論獨立性之關聯，本文認為最具代表性之討論，得見於德國學說見解就本議題 之長久論證。早期德國學說見解對此議題所呈現不同面向之討論，於結論上乃由 德國學者Herzberg 遵循 Armin Kaufmann 將「行為(Handlungsfähigkeit)」視為「作 為犯(Handlung)」與「不作為犯(Unterlassung)」上位共通概念之思考脈絡29，並提 出「保證人地位」理論將「作為」與「不作為」透過定性為客觀構成要件之保證
27 許澤天，同註 3，頁 308；Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.807, S.302.
28 Rengier, a.a.O (Fn.2), S.480. 陳志輝，身分犯之正犯的認定——以德國義務犯理論為中心，政 大法學評論，130 期，頁 378，2012 年 12 月。
29 Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S.162.
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人地位將其適當連結之理論，取得於學說見解之優勢地位30，並使其他不同學說 見解如重要德國刑法、法哲學學者 Radbruch 有關「不作為犯」與「作為犯」係 本質完全衝突之Ａ與非Ａ關係之觀點，被認定可能僅是重新創造不需存在概念之 解釋手法31，或被質疑其與刑事政策追求體系完整之目的有所衝突32，甚至被認
人地位將其適當連結之理論，取得於學說見解之優勢地位30，並使其他不同學說 見解如重要德國刑法、法哲學學者 Radbruch 有關「不作為犯」與「作為犯」係 本質完全衝突之Ａ與非Ａ關係之觀點，被認定可能僅是重新創造不需存在概念之 解釋手法31，或被質疑其與刑事政策追求體系完整之目的有所衝突32，甚至被認