第二章 對現行「不作為犯理論」之檢驗
第四節 現行「不作為犯理論」之共通爭議
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之自我回應，「犯罪支配理論」無意著重於「不作為犯」或「刑法作為義務」於 法哲學、規範本質之討論，而是從實際面上建構不作為犯應具有之處罰基礎。
惟須注意者，原用於解釋作為犯處罰基礎之「犯罪支配理論」，之所以 得應用於「不作為犯」之犯罪判斷上，究竟係來自於其與「作為犯」具有共通之
「犯罪」上位概念，抑或是透過解釋等方法使其得適用於「不作為犯」之討論，
兩者乃屬因果關係之問題。換言之，「犯罪支配理論」原先於作為犯所強調之「支 配」，乃屬常人於日常生活中得理解之「因果關係實力影響、支配」，惟於因果關 係是否存在尚有爭議之不作為犯，Schünemann 所詮釋之「體制支配」於法學解 釋上恐接近是為求結果而採取此種概念上之比附，並使其受前述學界意見所質疑。
因此，本文認為「犯罪支配理論」擱置不作為犯與作為犯上本質區別後所進行之 嘗試，是否真得確實處理本議題仍有討論空間，並將本文假設著重於「刑法作為 義務」之本質討論上。
第四節 現行「不作為犯理論」之共通爭議
本文第二章第二節乃以現行於學界見解上仍居於主流地位之「保證人地位理 論」作為討論與分析對象，並針對其用於解釋「不作為犯」之法理依據進行過歸 納與整理，尤其著重於「保證人地位」理論所提之法理基礎，如「特別信賴關係」、
「特殊法律義務」等概念是否得詮釋「不作為犯」法理基礎之討論，最後並得出
「保證人地位理論」雖已觸及作為義務之可能法理基礎與實際分類態樣，惟於進 行相關討論後，應得認為「保證人地位理論」並無法填補刑法作為義務於法理基 礎上之真空，至多僅係描述性概念之整理與討論平台，而有待後續學界見解之發 展。
有鑑於該種法理基礎之真空未能透過刑事法學界主流見解進行填補，於第二 章第三節本文參酌德國學說見解對此議題近十年之發展成果，並選取其中較具有 代表性之「規範理論」、「犯罪支配理論」見解作介紹，並觀察其是否得填補前述
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之法理真空現象。惟於該段論述小結中，本文認為不論係「規範理論」於規範本 質之再架構與個人自我負責原則之重申，或「犯罪支配理論」於實際面上嘗試比 附較為穩定之「作為犯體系」之法律解釋，其與傳統學說見解「保證人地位理論」
均存在共通爭議，茲分述如下：
第一項 「社會高度共識」之瓶頸
如本文前段所述，於刑事法學理發展上對於「刑法作為義務」之法理基礎最 為基礎之理解，即「刑法作為義務」作為一種刑事規範，不論其本質是否如同「規 範理論」所闡釋具有內容共通性、可轉換性，至少均應來自於「社會規範共識」
之實際體現，並就該種「社會規範共識」作為刑法規範之基礎定義之一，至今仍 屬刑事法學界之主流見解175。因此，刑法作為義務所需探討之議題，多數情形並 非「刑法作為義務」是否具有「社會高度規範共識」之刑法規範品質，而是如何 具體解釋該種「社會規範共識」之實質內涵與運作基礎。
並於傳統保證人地位理論之討論中，用於建構「刑法作為義務」之「社會規 範共識」基礎目的，與刑法不作為義務所彰顯之「法益保護」並無不同，而在於 保障對於社會群體生活而言值得保護之利益。惟於實際運作上，該說見解除非透 過拆解為個案獨立之法理基礎，其無法細緻說明為何於特定情形「社會規範共識」
得促使個案行為人負擔作為義務，甚至於相同個案中，僅有特定資格之「行為人」
方應對法益履行保護義務，故從「法益保護」之基礎立場而言，其勢必應提出更 為細緻之說明，否則恐將喪失保證人地位理論發展脈絡中堅持透過上位概念適度 限縮「刑法作為義務」之基礎功能。
並於德國學界見解近期之發展上，「規範理論」雖於論述基礎上較重視規範 之實然現象，惟其於行為人之「組織性義務」等概念之描述上，亦試圖透過個人 自我負責原則等概念解釋「社會規範共識」之運作基礎。惟正如本文前段所指出
175 或有見解稱其為「刑法之規範意志性」。詳參 蘇俊雄，刑法總論(I)，頁 9，1998 年 12 月，2 版。
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之現象，將「個人自我負責原則」作為基礎精神，並將組織性義務、體制性義務 用於實際操作，固然得填補「社會規範共識」之內涵，惟「個人自我負責」得適 用於刑法作為義務之原因，相較於刑法作為義務存在之實然性，恐仍源自於理論 假設，而需配合更多對於「刑法作為義務」實際現況之佐證。申言之，透過「個 人自我負責原則」所架構之刑法作為義務，雖可能確實得作為一穩固之法理基礎 支撐整個不作為犯體系，惟對應於實際面上之規範與社會通念，吾人恐難認為「父 母需救助子女」僅是個人自我負責之考量。退一步言之，該說見解於一定情形下 甚至否認直系親屬間之救助義務，是否已與既存之刑法作為義務體系脫鉤，而有 其他解釋可能，宜持保留見解。至於原先適用於檢驗犯罪正犯、共犯地位區別之
「犯罪支配理論」，其雖將「犯罪支配」自正犯要素昇華為犯罪處罰基礎，並適 用於「不作為犯」之體系上，惟正如本文前段所述，「犯罪支配理論」並未正面 檢驗不作為犯與社會規範共識之關聯性，而係透過較無爭議之相關概念給予其限 制。蓋依該說見解，社會規範共識並無於「不作為犯」之情形存在特殊之操作標 準，而全部均得透過是否存在「犯罪支配」解釋其適用範圍。因此，其既無意討 論「社會規範共識」於刑法作為義務上之特殊性，事實上似亦認為該種特殊性並 非真正之特殊性，而未提出相關回應。並參酌本文前段對「犯罪支配理論」立論 基礎提出之觀點，其真正所應處理之問題並非「社會規範共識」於不作為犯之特 殊性，而係論述上是否有倒果為因之嫌疑。
第二項 與「罪刑法定原則」之衝突
我國刑法學界對於「不純正不作為犯」與「保證人地位」理論經常出現之爭 議，在於其與強調「罪刑法定」、「嚴格法律保留」之刑事法學理，具有本質上之 衝突。換言之，「不作為犯」通常不具有詳盡之成文法規使行為人得預測其「不 作為」是否應受刑法上處罰，而僅依賴法院憑「社會規範共識」認定行為人於個
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案中是否應存有「保護義務」之不履行。據此，國家以刑罰處罰人民之特定不作 為舉止，是否可能於論理之初即有欠缺「形式合憲性」？
於德國學說見解針對此問題之討論，部分見解雖仍存在對於「罪刑法定原則」
之質疑，惟因存在德國刑法323 條之 c 傾向概括保護義務之規定，至少於不特定 行為人於特定情形負有保護義務之形式合憲性上，有其部分論理依據，並得將討 論重點著重於其他個案事實與「不確定法律概念」之適當解釋176。並就該條不明 列所有「保證人地位」種類之立法模式，得認為其與刑事法犯罪判斷體系之「貝 林－李斯特體系」對於行為違法性之處理具有異曲同工之妙。申言之，創設「刑 法作為義務」之社會規範共識，與用於認定行為人之構成要件該當行為應受社會 容許之「阻卻違法事由」，本質上均已觸及「社會群體」作為一有機系統之活性，
而不宜以自體變遷成本較高之法規明文限制之。
至於我國刑法學界對此問題之處理，則因我國刑法第15 條用語設計之歧異，
而有不同之見解。我國多數見解乃主張刑法第15 條第 1 條所稱「法律上有防止 之義務」，即屬對於「不純正不作為犯」處罰之概括規定，而得認為僅需行為人 經認定依廣義上法律負有「防止結果發生之義務」而不履行，即得使其受與積極 作為犯相同之處罰177。探究我國刑法第 15 條立法對於本議題之貢獻，宜認為其 雖確實得適度協調「罪刑法定主義」與「刑法作為義務」本質上之衝突，惟於結 果上恐仍是承認「法之精神」、「保證人地位」等概念無法透過明文呈現，而傾向 適度犧牲「罪刑法定」。換言之，刑法第15 條第 1 項若欲達成兼顧罪刑法定原則 之目的，則建立完整明確可操作之「刑法作為義務」之體系，並屬本文所努力之 目標，仍為不可或缺。至於同條第2 項之規定，雖僅明文承認學理所稱「危險前 行為」所生之刑法作為義務，仍應認為其乃「例示」說明而非「列舉」規範，以 與前項之「法律上有防止之義務」解釋相符178。惟我國學界部分見解亦有採取較
176 Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.766, S.283.
177 甘添貴；謝庭晃，同註 49，頁 69。
178 王皇玉，同註 3，頁 507；林山田，同註 3，頁 249；林鈺雄，同註 3，頁 537。
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為消極之立場，而對我國刑法作為義務採取嚴格之解釋方法，並涉及後續「危險 前行為」法理基礎之解釋，留後討論179。
單就「刑法作為義務」是否合於當代刑法普世精神之「罪刑法定主義」，宜 認為應自重新探討「罪刑法定主義」之本質出發。首先，「罪刑法定主義」之提 倡背景與初始目的，在於透過增加對於受刑罰處罰之人、行為人之保障，以節制 國家享有之司法權、刑罰權，惟其論理於「規範未以法律明文承認其具有『社會 規範共識』品質前，國家不可以刑罰處罰」之層次上雖屬適當，若進一步認為「『社 會規範共識』僅有立法權有權創設」時，即可能有相當得討論之處。申言之，論 者有謂「未明文以法律規定者，行為人即無法預見與遵守」之論點，雖建立於「罪 刑法定原則」於犯罪預防理論之嚇阻犯罪功能，惟於論理上恐過分神化「法律」
單就「刑法作為義務」是否合於當代刑法普世精神之「罪刑法定主義」，宜 認為應自重新探討「罪刑法定主義」之本質出發。首先，「罪刑法定主義」之提 倡背景與初始目的，在於透過增加對於受刑罰處罰之人、行為人之保障，以節制 國家享有之司法權、刑罰權，惟其論理於「規範未以法律明文承認其具有『社會 規範共識』品質前，國家不可以刑罰處罰」之層次上雖屬適當，若進一步認為「『社 會規範共識』僅有立法權有權創設」時，即可能有相當得討論之處。申言之，論 者有謂「未明文以法律規定者，行為人即無法預見與遵守」之論點，雖建立於「罪 刑法定原則」於犯罪預防理論之嚇阻犯罪功能，惟於論理上恐過分神化「法律」