第一章 緒論
第二節 名詞定義
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在對於不純正不作為犯提出之理論，是否已得契合社會對於不純正不作為犯的本 質理解與實際需要，探討此議題是否有本文進一步討論的空間。3. 若 2.之結論 指出「當代刑事法學界對於不純正不作為犯之處理尚欠周全」，本文是否得以其 他觀點提出更為妥適(在此將「妥適」定義為：法學操作上的可預測性、法理基礎 一貫性，與社會的實際需求)的理論？4. 本文提出嶄新的觀點與理論，對於既有 受實務學說見解承認的諸多保證人地位、刑法作為義務將產生何種互動，並得進 一步檢驗並反省本文理論於實際個案應用的影響程度。
用於呼應本文向此議題發展之初衷，得透過法國社會學者Pierre Bourdieu 向 知名文學家 Gustave Flaubert 話語之再詮釋，同時是對於法學與社會科學研究之 期許：「促使平凡化為不平凡；以使得人們可以看得出平凡是以多麼不平凡的方 式來談論平凡」1。本文作者雖於學術能力上顯然不足以與曾就此議題提出見解 之國內外學者並駕齊驅，然考量現行學界對於此議題既仍缺乏足以遵循之典範，
並呈現於實務見解、個案應用上之未臻明確狀態，且極有可能因循對於「作為義 務」、「保證人地位」之理所當然之「平凡」上，則任何有助指出「刑法作為義務」
之不平凡處，並得提供後續思考與反思之見解，均應有其存在之價值，並得使吾 人與本文讀者於未來獲得重新省思該種制度存在之平凡，與演變上之不平凡。
第二節 名詞定義
於進行本文主要議題「刑法作為義務」之討論時，考量刑事法學界對於部分 名詞之選用已產生特定化、細緻化之現象，故針對本文論述時所需使用之部分名 詞先進行適當之消歧異與初步之名詞解釋，並說明本文對特定議題所採取之立場 與見解，應有助於事前釐清可能得避免之相關爭議，且有助於集中突顯本文真正 所欲討論之主軸。包含本文為何不選用學說見解常用之「保證人地位」一詞探討
1 Pierre Bourdieu 著，林志明譯，布赫迪厄論電視，頁 27，2016 年 3 月，3 版。
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刑法上作為義務之法理基礎，而選用「刑法作為義務」一詞取代之，亦有於進行 討論前先行說明之必要，茲分述如下：
第一項 不作為犯
稱「不作為(Unterlassen)」者，於刑事法學之討論上乃相對於「作為(Tun)」
之概念，並依我國現行學界多數見解對其之公認定義，其大致遵循德國刑事法學 對本議題長久之發展，而將其視為與「作為型態」共同居於「犯罪行為」之下位 概念2，且屬與「作為犯」並立並存之犯罪態樣，進而得以「消極」一詞作為與作 為犯「積極」犯罪概念之對照。惟須注意者，乃如何區別「消極」與「積極」以 辨別「作為犯」或「不作為犯」，則可能根據不同之學說見解而存在不同之區別 標準。
該種區別標準應如何建構與討論，固然已受刑事法學界長久討論，惟於本項 之名詞定義階段，其目的僅在於切割缺乏討論實益之部分，並釐清本文標題用語 選用之目的。並於劃定討論範圍之部分，借用學說見解長久以來將作為犯區隔為
「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」3，並檢驗其中是否存在與本文討論議題 欠缺關聯之部分。茲分述如下：
第一款 純正不作為犯
我國現行多數見解所稱「純正不作為犯(Echten Unterlassungsdelikten)」者，
有認為其指「行為人僅能以不作為的方式，實現刑法上所規定的犯罪行為4」，德 國刑事法上純正不作為犯概念存在之意義，則特別展示於德國刑法第138 條第 1
2 Schlüchter, Strafrecht Allgemeiner Teil in aller Kürze, 1994, S.185. ; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2009, S.466.
3 王皇玉，刑法總則，頁 503-505，2014 年 12 月；林山田，刑法通論(下)，頁 222-236，2008 年10 月，10 版；林東茂，刑法縱覽，頁 1-162 – 1-163，2009 年 9 月，6 版；林鈺雄，新刑法 總則，頁531-532，2014 年 9 月，4 版；許澤天，刑總要論，頁 297-298，2008 年 2 月，2 版；
陳子平，刑法總論，頁142-143，2015 年 9 月，3 版。
4 王皇玉，同註 3，頁 504；林山田，刑法通論(下)，頁 223，2008 年 10 月，10 版；劉秉鈞，
過失醫療行為與刑事責任關係之實務回顧，銘傳大學法學論叢，10 期，頁 87，2008 年 12 月。
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項與第323 條 c 等條文中，特別強調行為人應以不作為方式進行犯罪之要件設計
5。並於我國法之情形，現行刑事法學界對於純正不作為犯之認定，亦多源自於學 理上對於構成要件行為態樣之合理解釋，而未必存在規範給予純正不作為犯定性 之必然。
純正不作為犯，於結構上並由兩種概念組成：「純正性」與「不作為」。所稱
「純正性」者，得理解為「不法構成要件明定的構成要件行為，係以不作為方式 呈現6」。申言之，不論採取「構成要件」、「規範種類」、「作為義務主體」之純正 性認定7，「純正性」最終均應達到於其透過刑事法規範明文承認，而使其有別於
「不純正不作為犯」，並較接近於一般透過法規明文規範行為類型與處罰範圍之
「作為犯」。至於「不作為」特性者，則是其與作為犯區隔，並列於「不作為犯」
之基礎前提。換言之，行為人之行為，係透過概念歸類上為「不作為」之方式實 行犯罪，而非以傳統「作為」方式為之。因此，「純正不作為犯」乃由二種概念 上之辨別所組成，其一用於與「作為犯」辨別之「不作為」，其二則係用於與「不 純正不作為犯」辨別之「純正性」。
於進行本文主要討論前，對「純正不作為犯」先行定義之原因，在於組成純 正不作為犯，並使其與其他犯罪態樣區隔之「純正性」與「不作為」特性，於學 理發展上已無運用之爭議，而缺乏本文將其一併討論之必要。首先，針對「純正 不作為犯」之第一種特性「不作為」，本文遵循多數見解，認為較適合之比較對 象，應係同樣具有「純正性」，即相同透過刑事法規範明文承認之「純正作為犯」
8。並就比較結果而言，「純正性」之要素，使純正不作為犯得透過立法者呈現之
「實定法」規範，使其處罰範圍如同一般作為犯獲得確定，則「純正作為犯」於
5 Wessels / Beulke / Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil die Straftat und ihr Aufbau ; mit ebook:
Lehrbuch, Entscheidungen, Gesetzestexte, 2016, Rn.981-983, S. 329-330. ; Ransiek Andreas, Das unechte Unterlassungsdelikt, 2010, JuS 8 ,S.490-491. ; Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil:
Grundlagen der Strafbarkeit; Methodik der Fallbearbeitung, 2009, Rn.763, S.283.
6 林山田，同註 3，頁 233；蔡聖偉，作為與不作為的區分（與談稿），載：不作為犯的現況與 難題，頁106，2015 年 11 月。
7 林山田，同註 3，頁 234。
8 許玉秀，不純正不作為犯之研究，國立政治大學法律學研究所，頁 1-2，1970 年。
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操作上之困難，均得透過刑事法明文規範之操作加以處理，而欠缺與不純正不作 為犯共通之困難。至於「不作為」特性所展現之論述上困難，其則係純正不作為 犯與不純正不作為犯共通之前提，縱使不將純正不作為犯列入討論，仍得於不純 正不作為犯之討論中面對該議題。因此，本文用語所稱之「不作為犯」，原則亦 設定「不純正不作為犯」為主軸。
第二款 不純正不作為犯
刑事法學界所稱「不純正不作為犯(unechten Unterlassungsdelikten)」，於我國 最受學界廣泛接受的定義，多認為其與刑法第15 條第 1 項、第 2 項之規定息息 相關，乃行為人「透過不作為之方式，實現刑法上通常以作為方式所明定之犯罪 態樣9」，至於「不純正不作為犯」之概念範圍與其他犯罪類型之區隔，我國學說 見解有透過「犯罪型態之特殊性」角度出發，並指出「規範種類區別」、「作為義 務主體區別」等思考途徑10，亦有見解主張「不純正不作為犯」相較於其他類型 犯罪，具有特別的作為「罪刑法定原則」衡平專為作為犯所設構成要件之爭議11。 惟不論採取前述何種區隔與定義，刑事法學界對於「不純正不作為犯」之討論密 度，於文獻篇幅與論理深度而言，顯然較前述「純正不作為犯」更為深入、重視，
而使其成為「不作為犯」之主要討論對象。
如同本文前段對於「純正不作為犯」定義之觀察，「不純正不作為犯」於論 理上亦得拆解為數個組成要素加以觀察，而得細分為1. 不作為 2. 不純正性 二 部分。於概念界定上，不純正不作為犯的「不作為」特性，乃是其與一般典型作 為犯區隔之特徵，而需透過學理歸類為「消極行為」之不作為態樣之理論，使其 得與其他犯罪行為作區隔。除於概念之區分外，「不純正不作為犯」之不作為特 性，較為實際之區隔實益，並得見於部分國家之刑法規範，如德國刑法典等，其
9 王皇玉，同註 3，頁 504；許澤天，同註 3，頁 298；林東茂，不純正不作為犯，載：甘添貴 教授七秩華誕祝壽論文集上冊，頁12，2012 年 4 月；陳子平，同註 3，頁 145； Lackner/Kühl, 28. Aufl. 2014, StGB § 13 Rn. 6；Andreas, Ransiek, a.a.O. (Fn.5), S.491-492.
10 林山田，同註 3，頁 234-236。
11 許澤天，同註 3，頁 298。
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對於不作為犯設有減輕評價之規範，抑或是刑事法體系操作上容易給予不確定性 較高之「不作為」較高門檻之限制，而使行為人之舉止經評價為「作為」抑或是
「不作為」，將於結果上直接產生評價輕重之區別。惟於我國因缺乏類似規範，
該種「不作為」特性之討論，僅具有偏向概念辨別之意義。
參酌文獻整理結果，不純正不作為犯真正受刑事法學界高度關注之重點，乃 是其概念區隔之第二要素：不純正性，申言之，「不純正性」乃展現於欠缺獨立 不法內涵之刑事法明文規範，並依附在其他犯罪類型，如「作為犯」加以實現之 明文規範之中。該種現象同時導引出不純正不作為犯受高度關注之諸多議題。首 先，不純正不作為犯相對於純正作為犯而言，於規範與處罰上既不能脫離與作為 犯共用部分處罰基礎之前提，則如何給予其適當定義，自須一併解釋其與作為犯 之關係。其次，不純正性使其有別於其他具有「純正性」，由立法者明文以刑法 規範、嚴格遵守罪刑法定原則之犯罪類型，並使其所對應之「刑法作為義務」有 賴學說見解密集討論以形成共識。前述特徵與既有學說見解之發展，亦將是本文 主題擬集中討論之重點。
於名詞定義中另得處理者，乃部分學說見解於名詞定義中界定不純正不作為
於名詞定義中另得處理者，乃部分學說見解於名詞定義中界定不純正不作為