第三章 重新建構「刑法作為義務」
第一節 法學方法之選用
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因此，本文認為於傳統刑事法學重視「個人」作為規範對象之價值觀下，
於「刑法不作為義務」之討論上雖得與實際個案之積極舉動相連結，惟其最為核 心的「自我負責」思考卻極少被檢驗是否與正義、社會需求相符，而隱含著一種 不需證明、不可能檢驗的「先驗」思想，並拒斥其他可能更符合當代社會變遷需 求之解釋。因此，於本文假設之建構上，對於他種解釋方法、價值判斷之常識應 有其必要性。
第一節 法學方法之選用
現行刑事法學界見解以立基於刑事法犯罪理論、Kant、Hegel 等對於刑罰定 義與個人自我負責針對本文討論之「刑法作為義務」所得結論與其界限186，已如 前述。並如本文前段所述，如何對做為主流見解之自我負責原則之「先驗」思想 提出反省，本章擬在此選用較少為刑事法學所使用之「法律經濟分析」之法學方 法，乃是著眼於其對於社會實際需求之重視，與講究任何制度其工具性、可併存、
可辯證之基礎精神，並希望得透過該種全然相反之法學方法，為刑法不作為犯提 出更為妥適之思考。惟考量於我國現行法學討論上「法律經濟分析」尚處於發展 階段，故本文擬扼要說明「法律經濟分析」於法學方法上之定位與發展，並附帶 說明其於刑事法領域之發展可能性。
當代法學界所稱「法律經濟學」或「法律經濟分析」者，其原則上得理解為 透過「經濟學理論」、「經濟學公式」與其展現之基礎假設，用於解釋既有法律規 範、制度與延伸法律議題之指導方針，而具有跨社會科學領域之特性，並於法學 方法分類上，其較適合被歸類於重視觀察結果、經驗事實之「法實證研究」上187。 至於「經濟學理論」適用於傳統法學議題是否具有適當性，於財產權、公司治理
186 傳統刑事法學之法學方法，得參考蘇俊雄老師所撰寫之相關文獻與論文集。蘇俊雄，新康德 學派價值論哲學對於近代犯罪理論結構之影響，載：刑事法學的方法與理論－如何從事法律思 考？，頁20-42，1974 年 4 月；蘇俊雄，論黑格爾法學關於刑罰機能之理論及其時代意義，
載：刑事法學的方法與理論－如何從事法律思考？，頁58-72，1974 年 4 月。
187 王鵬翔；張永健，經驗面向的規範意義－論實證研究在法學中的角色，中研院法學期刊，17 期，2015 年 9 月，頁 205、249。
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事法學更有其反對意見，如有認為其與傳統用於刑事法議題之Immanuel Kant 自 由思想等徹底相悖，甚至認為「法益思想」與「經濟分析方法」不能並存188，惟189 HaroId Demsetz, The Primacy Of Economics: An Explanation Of The Comparative Success Of Economics In The Social Sciences, 35 Economic Inquiry 1, 2 (1997).
190 GARY S. BECKER, THE ECONOMIC APPROACH TO HUMAN BEHAVIOR, 5,12 (1976).
191 RICHARD A. POSNER, OVERCOMING LAW, 19,21 (1995).
192 徐志明，專利授權之法律經濟分析－－從 Coase 定理到行為經濟理論，高大法學論叢，12 卷1 期，2016 年 9 月，頁 143。
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律等規範具有之經濟特性，後者如「廠商、市場與法律」闡釋法律規範與「交易 成本」、「效率」之間不可分割之緊密關係。值得注意者，乃「法律經濟分析」雖 於近期成為一種新興之法學方法，惟其仍有部分概念與價值判斷上得與傳統法學 方法所建議之價值判斷標準產生互動，僅係前者乃透過經濟學理論作為其理論依 據。最為顯著者，即得見於我國司法院大法官會議就法規合憲性上所採取之審查 標準與比例原則之考量。若以「法律經濟分析」之角度觀之，傳統法學於公法學 憲法解釋領域所使用之「比例原則」有關「適當性」、「必要性」、「狹義比例性」
之概念，正係對於制度規範自身成本效益之檢驗，或依Coase 對於法規本質之闡 釋，於法規運作成本得以確定之背景下，用於判斷「交易成本」是否因法規而確 實降低，或反而促使無謂「交易成本」之增加。
並須注意者，當代法學界對於「法律經濟學」或「法律經濟分析」，亦有將 其定性為透過「經濟學公式」與相關計算、量化呈現議題結論適當性之思考，惟 本文於闡述基本立場前，仍須強調該種型態於「法律經濟分析」方法論中雖具代 表性，惟並非所有「法律經濟分析」方法之必要條件。換言之，「法律經濟分析」
所展現之價值判斷，未必均透過「經濟學公式」予以呈現，而得以本文所列舉之 以下假設建立出得操作之法學方法，得出有別於傳統法學之結論193。尤其於刑事 法學有關「應罰性」之討論上，本文認為透過明確、可操作之基礎假設建構之模 型，原則已得做出既有見解對於議題適當性之判斷，而不需重新訴諸公式與利益 之計算。
第一項 刑事法學之法學方法
193 另一個不採用經濟學、數學公式呈現本文主要討論議題之原因，類似見解亦得見於法國社會 學者Pierre Bourdieu 於探討社會學理論時對於經濟學方法之評價。其認為過分傾向從實際的模 型轉入模型的實在，最後反而容易忽略實際情況之運作，反過來指責部分運作現況不合於事務 之本質，而陷入一種「教條式的期望」。 詳參 Pierre Bourdieu 著，陳逸純譯，所述之言：布赫 迪厄反思社會學文集，頁99-102，2012 年 6 月。
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我國法學界傳統對於法學方法之討論，多集中在民事、憲法問題之法學方法 討論，並得見於德國重要法學者Karl Larenz 與其著作法學方法論(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)之代表性地位。然而，相關法學方法之討論，是否得直接 適用於刑事法學議題之解析，抑或是刑事法學存在具有其獨特意義、思考脈絡之 法學方法，於我國刑事法學界乃是一個較少受到討論之議題。因此，本文於說明 經濟分析之相關思考基礎前，擬先嘗試論述刑事法學之法學方法，是否具有介入 經濟分析思考之空間。
參酌德國與我國學說見解，法學方法之本質，乃是針對法律議題所呈現之價 值觀，而與Savigny 和其羅馬法學派、中古時代教義學影響之背景下，德國與我 國之法學方法，多立基於成文法與「法釋義學」之解釋與續造，並於刑事法議題 重視「罪刑法定」之前提下，該種嚴格遵守法釋義學之精神，更甚於一般之法學 議題。因此，將刑事法學之法學方法，建立在成文法、法釋義學之價值觀操作、
解釋結果之引導，應是一種較無爭議之思考前提。又於承認刑事法學重點在於「犯 罪認定」與「刑罰課與」正當性之共識下，用於操作法釋義學並提供價值判斷之 思考者，最具代表性並為我國學說見解廣泛接受者，應是「法益(Rechtsguts)保護 理論」，並得溯至Feuerbach 立基於社會契約論之背景，並於 Von List 時代正式將 其定性為刑法基礎時，使刑法目的在於「保護人類社會生活重要利益」成為一種 價值觀與解釋基礎194。因此，法益保護理論於刑事法學議題中，具有法學方法與 法釋義學之操作價值觀意義，而得於解釋具有罪刑法定重要性之法規時，透過強 調「人類社會生活重要利益」之保護立場，影響法之解釋，與個案之需罰性存否
195。
惟需一併說明者，乃法益保護理論作為一種刑事法法學議題之法學方法，並 非全無爭議。於其理論體系之外部，自早期德國重要學者Jakobs 所提倡之「規範
194 Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Der strafrechtliche Rechtsgutsbegriff, Jus 2009, S.209 ff.
195 Roxin , Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte , in: Festschrift für Winfried Hassemer, 2010, S.573 ff.
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思想」，抑或是自1980 年代以來「象徵刑法(symbolisches Strafrecht)」現象之挑戰
196，在在使法益保護理論欲堅持「法益」作為解釋核心之前提受到挑戰。至於對 於法益保護理論內部，有關「法益概念過於空泛、模糊」、「欠缺操作標準」、「無 法解釋歷史、文化之歧異」等等質疑197，亦使法益保護理論作為一種刑事法學之 法學方法，受到相當挑戰。
法益理論縱使於近期已遭受部分挑戰，惟於統整相關文獻與回應後，本文仍 然認為貫徹法益保護理論乃是刑事法學較為妥適之法學方法，並以德國刑法學者 Roxin 之意見作扼要回應。首先，法益保護理論正如近期部份學說見解已然指出 的事實，其所重視者乃是刑法對應於世俗利益之重視198，而於發展史上確實於操 作上成功否定道德、情感、特定宗教等作為刑法之目的，並非如同部分學說見解 所稱「欠缺操作可能性」。其次，法益概念縱使經特定為個人法益，確實仍具有 一定程度之可塑性，然正如Roxin 於回應意見所指，此種可塑性正是法益理論得 做為一種法學方法、釋義學價值觀之特徵，並再次透過該種對於世俗利益之重視，
要求法律之解釋必須確實觀察社會背景實際之需求，並體現時代變遷。據此，單 就刑事法學之法學方法而言，本文認為堅持法釋義學、罪刑法定主義、法益保護 理論，並無法得出絕對不得透過「法律經濟分析」觀點審查前述所謂「社會實際 需求」、「價值觀時代變遷」等重要評價要素，更有甚者，此乃是法律經濟分析相 較於其他分析方法更為重視之處，甚至可能得做為刑事法學法益保護理論之補充。
第二項 基本假設與「事前分析」
「法律經濟分析」並非由一人之言或學派意見所組成，而更接近於具有共通 法學價值判斷與基本假設之學界見解所融合而成。據此，本文礙於篇幅，於蒐集
196 有關象徵刑法對於法益保護理論之影響，得參酌 古承宗，風險社會與現代刑法的象徵性，
科技法學評論，10 卷 1 期，2013 年 6 月，頁 115-177；Wolfgang Joecks/ Klaus Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, Vorbemerkung zu § 38, Rn.6.
197 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，國立臺灣大學法學論叢，41 卷3 期，2012 年 9 月，頁 102；Roxin, a.a.O (Fn.195), S.584-585.
198 Rönnau, a.a.O (Fn.194) S.210.
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分析該學說中具有指標性、代表性之相關文獻後，擬透過以下於「法律經濟分析」
中較具有共識性之基本假設，呈現「法律經濟分析」其對於組成法律議題所不可
中較具有共識性之基本假設，呈現「法律經濟分析」其對於組成法律議題所不可