第三章 重新建構「刑法作為義務」
第二節 對「刑法作為義務」起源、功能之合理假設
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用結果，本文認為僅需確實瞭解「法律經濟分析」作為一個獨立法學方法之獨特 價值觀與基礎假設，任何實際個案公式均屬該種基礎假設之再應用。並自該種整 理中，應得認為「法律經濟分析」相對於傳統法學方法、法釋義學之解釋精神，
其同樣重視個人與社會群體之利益，僅係前者透過對於物質條件、交易成本之觀 察，使其所宣揚之價值觀相對於後者而言，乃屬一種較為開放、相對性之價值觀，
並將傳統法學方法視為絕對、不可調整之制度、價值觀，轉化為功能性之安排與 最適選擇，提供吾人處理法學議題上另一種更為開放之觀點233。
惟「法律經濟分析」作為一種法學方法，於論理上必然仍有其侷限。首先，
其既建立於經濟學理論，而經濟學理論之本質，乃是觀察過去結果而解釋原因，
至於就未來之發展方向提出預測，則因受限於各種資訊之不完整而難以達成。故
「法律經濟分析」其於法律解釋上之優勢，事實上亦在於對既已發生之法律事實 提出其背後之經濟學理分析，而無法彰顯「法律」與其解釋結果所應具有之領導、
改變既有社會規範共識之本質，並隨著社會群體發展所得掌握之物質資源越發充 足，「法律經濟分析」講究成本與效率之觀點所具有之重要意義必將隨之降低，
最極端之情形並可能導向「選擇無意義」之末日234。其次，「法律經濟分析」一 方面強調部分社會制度，如道德、倫理、宗教其「節省思考成本」之經濟意義，
惟其提出解釋之觀點，結果上正係使該種制度內之人重新進行思考而使「思考、
決策成本」回歸，故其解釋結果事實上恐隱含著使既有體制失能之額外成本，更 需謹慎運用。
第二節 對「刑法作為義務」起源、功能之合理假設
233 類似觀點，亦得見於美國經濟學者 David Friedman 對法律經濟分析之評價。其認為法律設計 不應自始將道德、倫理等觀念化為自身限制，然而於遵循正確經濟分析之結果上，仍得發現法 律經濟分析之論證與道德、倫理等概念相契合。David Friedman 著，徐源豐譯，經濟學與法律 的對話，頁324-325，2004 年 3 月。或有認為經濟學理論觀點之優勢，在於其提供「象徵資 本」難以客觀化、理性管理之標的，一種容易客觀管理的外觀。Pierre Bourdieu 著，陳逸純 譯，同註193，頁 207-208。
234 換言之，即是「資源無限」，導致任何選擇均不需考慮成本與利益，進而使選擇無意義，並 使「法律經濟分析」終局失能。
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我國當代刑法學界雖已承認部分「不純正不作為犯」與「刑法作為義務」課 與行為人作為義務之正當性，惟就社會群體規範之經濟意義觀之，任何制度之創 設與沿用均應與「有利社會群體延續、有利提升個體生活」之大前提作連結，因 此，常見「刑法作為義務」之「父母救助子女」、「冒險團員互相救助義務」等概 念，於解釋上於長久適用時均應有利於個人與整體社會之存續發展，方得延續至 近代為吾人所認知。進一步言之，不論採取「社會契約論」中「契約形成國家」
或「類似契約形成國家」之概念235，「刑法作為義務」與「明文刑法要求作為義 務」兩者均有密切不可分割之關係。
本文對刑法作為義務所採取之基礎立場，於傳統學說見解中可能將被理解為 近似於德國學說見解中，Vogt 所稱「強烈團體生活脈動所創造之密切社會秩序」
與 Pawlik 之主張，即認為刑法作為義務乃是一種「維持基本生存條件所創設之 體制」236。至於為何使用「刑罰」威嚇行為人履行義務，雖有見解如 Bärwinkel 主張以「公共福祉」作為刑法義務與道德義務之分界線，而限於極高公共利益者，
方得課與作為義務237。惟本文於承認其「群體性」與「社會機制」之前提下，對 於前述見解仍有補充意見。蓋刑法上刑法作為義務要求行為人對非自己之特定人 履行救助、保護義務，事實上乃屬以刑罰督促行為人須進行「利他行為」，並於 人類理性自利之假設下，利己行為因有助於個體延續，進而成為組成社會之大前 提而應受鼓勵，固無疑問。惟「利他行為」單就行為個體而言，其對自身生存並 無助益，甚至可能構成一種壓迫238，故於解釋上，應認為其乃超脫個體之上之「群 體」所鼓勵之互動制度，換言之，社會群體透過一定程度鼓勵「利他行為」並化 為社會機制之一，於特定條件設定下將得使個人得於群體享受之利益高於其可能
235 Thomas Hobbes 著，吳福剛譯，利維坦，頁 211，1999 年 1 月。
236 許玉秀，同註 41，頁 359；周漾沂，同註 65，頁 237。
237 許玉秀，同註 41，頁 366。
238 類似見解，亦可見於我國黃榮堅教授對於刑法作為義務與積極作為之生活哲學對人類生活之 惡害關係之評論。黃榮堅，同註12，頁 719。
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支出之成本239。或自另一角度觀之，社會群體若選擇以威嚇性質極高之刑罰建立 制度並要求行為人實行「利他行為」等不利己行為，於論理上應限於該制度高度 有利於整體社會存續、個體生活水準提升。同理可證，若自近代憲法基本權之法 理觀之，國家機關若課與人民超出其所託付之天賦權利所應履行之義務，即使其 結果有利於整體社會，人民仍得主張其享有基本權保障以拒絕之，可為「刑法作 為義務」之利益與弊害程度間取捨作適當之說明。此種觀點於我國部分學界見解 亦有類似主張，而認為「利害衡平關係」對於刑法作為義務理論事關行為是否不 法，居於重要地位240。以下並就本文對於「刑法作為義務」之相關假設與要素，
分述如下：
第一項 「社會自我保護機制」之定義
觀察「刑法作為義務」之運作模式，應得認為「刑法作為義務」乃建立於「遭 受威脅之法益應受保護」之前提下，再使特定個體負擔履行保護義務之成本，以 達到對於法益之周全保護，並以「刑罰」作為督促其履行義務之手段。舉例而言，
父母負有保護自身子女法益之刑法作為義務，與其認為其乃因法律規定而產生保 護義務241，於實際利益為重點之視角中，應當先行承認處於危難狀態之子女法益 保護必要性後，再思考社會群體應如何選擇保護之手段，並得出透過該種「刑法 作為義務」之「社會自我保護機制」選定適合履行該保護義務之人之結論。因此，
父母須對子女負擔扶養、保護、排除危難之保護義務，乃象徵「子女法益」於前
239 我國黃榮堅教授雖對風險與自然關係，採取較為消極之觀點，而認為不論是自然災厄之生老 病死或人間戰爭殺戮，均屬於自然狀態所必然產生，不能期待人類積極改變自然。惟其與本文 透過法律經濟分析所持之見解，未必具有相當衝突。蓋本文所強調者，僅是個體選擇形成社會 群體之決策背後之理由，而其目的確實在於改變自然界對於「個體」之危害。至於黃榮堅教授 所觀察之現象，其通常建立於社會群體已然成形、個人享受社會群體利益之狀態，而與本文均 係強調「社會群體」應帶給人類利益，而非反而使其犧牲自我成為個體的損害。 黃榮堅，同註 48，頁 720。
240 黃榮堅，同註 48，頁 701。惟黃榮堅教授於該著作中，乃將「利益衡平關係」中「法益因此 得救」與「作為風險成本」做比較，以判斷行為人之舉止是否具有行為不法性。其與本文後續 假設，即「行為人因同一原因得利，而負有作為義務」之論述，仍有一定程度之不同。
241 王效文，不純正不作為犯的教唆犯，月旦法學教室，125 期，頁 31，2013 年 3 月。
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提下值得透過作為義務之課予加以保障，並再選定適合履行作為義務之行為人加 以實行。該種論理方式亦可見於Jakobs 對於「體制性作為義務」之假設，而認為 刑法作為義務之其中一類即為個體存在於社會體制下應履行之作為義務242。並就 社會自我保護之觀點而言，Roxin 於探討刑法作為義務亦指出「風險社會與其保 證人地位，並非個人單獨負擔特定保護義務，而更像是一種互相保護、緊密相連 之關係」243。
本文將「刑法作為義務」定義為「社會自我保護機制」，於法理基礎與法學 方法上之依據，乃借鏡於「法律經濟分析」對於個人理性自利與社會群體之假設。
申言之，任何既有之社會規範與制度若非直接將利益歸至個人，則其目的應是透 過降低社會群體現象所必然產生之交易成本、資訊成本，以促使個人得享受社會 群體現象給予之利益而非因社會群聚現象反而蒙受其損害。並於「刑法作為義務」
之情形，其運作規範與制度之真正原因，應較接近於社會群體現象存在之最基礎 原因：透過眾人與社會群體之力而提高所有個體之生存機率244，而不同於其他法 規範或制度乃透過降低社會群體所生交易成本以促進個人利益，且該種制度必須 考量實際社會群體得資支配之資源，與制度運行所需支應之成本。因此，我國雖 有學說見解將「刑法處罰不作為之態度」視為是否採取個人主義思想與指導原則 之不同選擇245，惟於本文所建立之假設下，將「處罰不作為」視為一種例外，乃 建立於其係貫徹形成社會群體目的之制度，而屬於一種補強制度，自與為降低社
242 徐偉群，同註 87，頁 38。
243 Roxin, a.a.O. (Fn.15). §32 Rn.54 , S.730.
244 於傳統刑事法哲學之發展中，亦有見解如 Welzel 將人與刑事責任之連結透過提高生存可能 性之角度做思考，並認為刑事責任與行為，乃是個人與社會為了「生存」、面對「共同生存危 機」而進行目的行動以發展對抗自然環境的保護措施之概念。惟有出入者，乃於Welzel 之脈絡
244 於傳統刑事法哲學之發展中，亦有見解如 Welzel 將人與刑事責任之連結透過提高生存可能 性之角度做思考，並認為刑事責任與行為，乃是個人與社會為了「生存」、面對「共同生存危 機」而進行目的行動以發展對抗自然環境的保護措施之概念。惟有出入者，乃於Welzel 之脈絡