第二章 對現行「不作為犯理論」之檢驗
第三節 近期「不作為犯理論」之再出發
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
59
可操作意義之「上位概念」。並於該種觀點下，現行支持「保證人地位」理論之 學說見解發展方向，恐不能將本議題導出更為明確之脈絡，亦不能作為本議題討 論之終點。
第三節 近期「不作為犯理論」之再出發
「保證人地位」與其衍生理論對於不純正不作為犯之相關討論中，透過長久 以來之概念吸收、承認與分類後，成為刑事法學領域對於「不作為犯」最具有代 表性與主導性之論述。然而「保證人地位」作為一處理不作為犯相關議題之學術 理論，至今仍有其本應妥適處理，卻無法處理之難題，使其難以作為足以建構「不 作為犯」實然面上之應然性架構。簡言之，針對「不作為犯」存在於社會群體之 事實，「保證人地位」至今難以給出法理上妥適之解釋131。因此，德國近期刑事 法學領域有自不同於「保證人地位」之構成要件本質做出發點，對「不純正不作 為犯」之意義嘗試提出更為周全之解釋。其中並以德國學者Jakobs 貫徹刑法「規 範理論」並折衷調和個人自由主義與不作為犯之爭議，所生成之「規範理論」， 與學者Bernd Schünemann 透過刑法原則之「罪責理論」衍生之「犯罪支配理論」
適用於「不作為犯」之新解，最具有代表性，且展現與既有「保證人地位」不同 之觀察角度，茲分述如下：
第一項
Jakobs 與規範思想(Normativismus)
相對於前述「保證人地位」理論將行為人之不作為透過創設構成要件之「保 證人地位」使其獲得同一評價，即將作為與不作為均視作一種「不阻止具可避免 性之侵害結果發生」132，即於規範本質相似，僅是構成要件組成不同之觀點。德 國學者Jakobs 並自解釋「行為」之本質出發，而透過刑法上「行為」與「規範」
131 類似見解，亦得見於我國許玉秀教授對於後續刑法作為義務之介紹，惟就其主要介紹之「特 殊信賴理論」與「開放、閉鎖關係」理論，本文已介紹如上。許玉秀，同註52，頁 82。
132 Herzberg, a.a.O. (Fn.29). S.169.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
60
之關係，重新給予不作為犯超脫於「保證人地位」之思考，以下並簡述其核心理 念。
本文將 Jakobs 之理論與前述保證人地位理論區隔討論之理由，固然得立基 於 Jakobs 於探討不作為犯與作為義務議題時對於保證人地位用語的省略，惟更 具說理基礎之觀點，應是建立於兩者之理論有其論理過程與方法之特徵，並得透 過本文第一章所描述的三項命題觀察其是否具有獨立性，而可得出下述觀點，進 而認為其有獨立討論之價值：1. Jakobs 的規範思想將作為、不作為自規範本質上 區隔，而不同於保證人地位理論須借用其他無關體系之思想。2. 透過規範思想，
Jakobs 將作為犯與不作為犯共處於「刑法規範」的概念下，而是兩種本質不同的 現象。3. 針對作為義務人之選定，Jakobs 建議「個人自我負責」之精神做為指導 方針，而不再強調類型化與多元法理基礎。
因此，Jakobs 早期雖對於「作為義務」之態樣做出自己之分類，而認為其可 細分為「作用責任義務」與「體制責任義務」，然若參酌Jakobs 於其著作與專書 中對於不作為犯基本議題之理解，其並非全盤肯認「保證人地位」於論述不作為 犯上之唯一可能性，而僅係對較為上位之議題「作為義務」做一討論。申言之，
我國雖有學說見解認為 Jakobs 之論述與「保證人地位」理論之論述方式根本上 並無差異133，惟本文於蒐集資料後，認為 Jakobs 於論述中指出「誡命規範」與
「禁止規範」之可轉換性與共通本質，乃屬其與傳統保證人地位理論將「作為義 務」與「不作為義務」分立觀點之最大區隔。本項並將Jakobs 處理不作為犯議題 之相關理念，呈現如下：
第一款 不作為犯之「規範本質」
傳統刑事法學界見解雖亦有透過將規範依其內容區分為消極禁止特定行為 之「禁止規範(Verboten)」與積極督促履行特定行為之「誡命規範(Geboten)」，而
133 許玉秀，同註 52，頁 87。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
61
將不作為犯隱含之規範義務歸類於後者之見解，並與作為犯進行區隔之論述134， Jakobs 針對二者之分類提出更進一步之思考方向，而認為現行認為不作為犯具有 之「誡命規範(Geboten)」本質，可能均得透過「禁止規範(Verboten)」加以解釋135， 而與其對行為之定義相通，即「行為」之本質在於「行為人對於規範效力之受損，
於自己組織領域內發生而有責任」，並得包含作為與不作為之態樣。據此，「…當 行為人面臨重大事故與危難時，刑法評價之重點應在於其是否做出個案中最適當 之舉動(禁止規範)，而非必然要求是否完全彌平損害(誡命規範)136」。並依該說見 解，傳統學界見解對於作為犯與不作為犯之區隔，均有其可再討論之處。舉例而 言，行為人身為司機而於駕駛中遭遇並撞擊迎面而來之行人，其存在之規範究竟 是「應積極煞車之作為」抑或是「不得保持速度之不作為」，事實上均應回歸行 為人擴張組織領域時不得侵害他人法益之基本原則，進而得出作為與不作為具有 一種共通上位概念，並使兩者因個案條件設定之不同(如交通工具之性能、危險 前行為等原因)而具有可轉換性137。或自另一角度觀之，於刑事法規範以「誡命規 範」課與行為人作為義務時，某種程度上即係代表刑事法規範於特定時間點禁止 行為人進行「誡命規範」所指涉之其他任何可能行動，並促使行為人履行規範所 期待之行為，而屬於一種效力極強之「禁止規範」。
該種對於「不作為犯」本質之論述，對於採取「規範理論」作為刑法基礎目 的與不作為犯解釋基礎觀點之價值，宜認為其在於自「規範性質」上更進一步將 作為犯與不作為犯納入一體，並使後續用於解釋刑法義務起源之「組織性義務（或 稱組織領域）」得省去規範種類不同時，可能存在之諸多爭議。或依我國學界見 解，其乃屬一種簡化複雜問題之論述方式138。據此，不作為犯的規範本質已非如
134 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.696, S. 219；黃榮堅，不作為犯與客觀歸責，載：
刑法問題與利益思考，頁143，1999 年 9 月。
135 陳志輝，同註 28，頁 380；Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.24.
136 Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.24.
137 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil : Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1991, S.782.
138 許玉秀，同註 52，頁 79。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
62
同保證人地位所言之「達成保護、保證效果」，而更接近個案中不應選擇其他並 非最妥適選擇之「禁止規範」139。
第二款 「組織性義務」與「體制性義務」
「規範理論」展現於「不作為犯」議題之態度，可源自於對於刑法意義之行 為與自然意義行為之辨別上。首先，Jakobs 將作為現代刑法評價對象之「行為」， 透過「規範違反」之概念加以呈現，而認為作為犯與不作為犯均得建立於「組織 性義務(Organisationszuständigkeit)」與「體制性義務(institutionelle Zuständigkeit)」
之概念上，並自「不作為犯」議題之討論中，組織性義務與體制性義務均得尋出 其上位之「禁止規範」與「誡命規範」之內涵，且相對於針對特定身體活動之「作 為」設下限制之「禁止規範」，不作為犯可能更接近於「於個案反而需要特定身 體活動」之「誡命規範」之設計140。
依Jakobs 對於「誡命規範」之理解，該種要求行為人作為之刑法上義務，於
「組織性義務」之情形，雖可能使行為人為無關自己之他人利益付出勞費與精力，
然而即使肯認一個人雖對自己身體本於自由權享有裁量行動之自由，並透過社會 承認其自由權、財產權之前提下創設其範圍，其仍受有互相對他人負有保護安全 義務之限制，乃屬當然。故除了透過「誡命規範」對自由畫下界線外，缺乏其他 方式處理此現象。惟須注意者，並非任何情形均得要求行為人為他人、以至於社 會群體犧牲自己之個人自由，而應限於他人身體遭受侵害威脅之重大情形，此乃 該說對於作為義務與個人自由所設下之分野141。故依該說見解，「…要求避免房 屋上的屋瓦墜落的誡命規範，自存在於每個屋主之認知中。每個槍枝的持有人也
139 類似見解，亦得見於我國學術討論中，認為「誡命規範」乃係達成與「禁止規範」相同目的 之類型，因此其重點仍在於避免法益侵害，而非積極美化法益。李昂杰，保證人地位，頁63，
國立成功大學法律研究所碩士論文，2001 年。
140 Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.28.
141 同前註；陳志輝，同註 70，頁 305。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
63
對避免他人使用該槍械傷人之義務有所認知。癲癇病患也對於自己可能隨時發病 這件事有所認知，因此他對手上持有易碎品這件事就有避免義務142。」
至於「不作為犯」得與「作為犯」具有相同前提之另一態樣，即「體制性義 務」之情形，Jakobs 於早期見解中認為社會秩序中存在一種「體制」，且其與因 此所生之作為義務，對於社會存續具有重大意義143，而該種「體制」將於作為人 的個體之組織領域間調整，並因期待體制正當運作而生成刑法品質之作為義務144。 據此，「體制性義務」事實上仍源自於Jakobs 對於「個人自由基礎界線」描述而 形成之「組織性義務」(或稱「組織領域」)之概念。並參酌其於後續對作為犯與 不作為犯之闡釋，對於「組織性義務」之描述逐漸於不作為犯之討論中多於「體 制性義務」之描述，並將原先用「體制性義務」解釋之作為義務，改以「自願同 意而生之組織性義務」論述之。舉例而言，於未成年人未得其法定代理人同意擔 任保姆之情形，原先應透過「特殊信賴關係」解釋之「體制性義務」，Jakobs 逐 漸透過行為人之同意與組織領域之擴張，使用「組織性義務」處理之145，並認為 現行諸多刑事法上不作為犯作為義務之討論，均得透過「組織性義務」加以處理。
探其原因，可能出自於「體制性義務」於其論述基礎上可能產生諸多定義模糊所 生之爭議，並使其成為對該說論者體系之重大批評對象146，故於後續見解發展上 有意逐漸降低其重要程度。
第三款 強調「個人自我負責原則」之理論
本文雖以「規範思想」稱德國學者Jakobs 就不作為犯提出之體系理論，惟若 進一步觀察其論述之基礎思考與細節，尤其是針對本文第一章所指出「作為義務
本文雖以「規範思想」稱德國學者Jakobs 就不作為犯提出之體系理論，惟若 進一步觀察其論述之基礎思考與細節，尤其是針對本文第一章所指出「作為義務