第三章 重新建構「刑法作為義務」
第四節 實際操作可行性
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務」原得保護之範圍時，宜認為現代社會與原初社會相異之處所得衍生之合理制 度，均難以取代既有之刑法作為義務扮演之腳色。
第四節 實際操作可行性
若傳統刑事法學界透過長久互動與討論後，均無法解決之爭執，即「刑法作 為義務」之法理基礎與存在目的，可能於概念操作上得透過本文之相關假設加以 解釋，並得出相對於既有見解更貼近事實狀態，規範現況，且具有更高可操作性 之結論，則固然得認為本文於本議題之討論上已完成拋磚引玉之初階功效，而提 供此議題另一角度之解釋空間。
惟就本文透過法律經濟分析所建構之基礎假設可能產生之質疑，其一在於無 法與既有承認之「刑法作為義務」種類產生互動與溝通，而僅是一種邏輯論上之 存有，其二則是雖於邏輯論上勉強得認為體系一貫，卻僅是流於概念與名詞之替 換，缺乏體制之可操作性與解決問題之實質功能。針對前者之質疑，即本文基礎 假設是否得與業經社會規範肯認之多數刑法作為義務相對應，並從中間接論證本 文假設之理論基礎，考量現行德國學說見解對於刑法作為義務之法理基礎，已逐 漸走向多元個案之填補，故本文擬將其以獨立專章分別進行檢驗。至於第二種可 能之質疑，即本文是否可能於結果上近似於前述德國學者Jakobs 或 Schünemann 對於刑法作為義務之重新詮釋所生之遺憾。換言之，如何避免本文假設最後卻仍 流於透過「體制」、「組織性領域」、「無助支配」等同樣難以操作之概念替換原先 難以處理議題之結果，本文擬於本節細一步闡釋透過法律經濟分析觀點所導引出 之重視利益與成本之架構，其基礎要素應有何種限制，以期處理後續可能產生之 問題。茲分述如下：
第一項 「同一原因」之認定
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本文對於「同一原因」之定義，於解釋上自應配合前述基礎假設之理論基礎，
而應著重於經課與作為義務之行為人是否得因該保護義務之履行成果而直接自 法益存續結果中取得利益，而不需透過其他方式輾轉補償其利得，其乃源自於將
「刑法作為義務」視為一種初民社會狀態直接履行社會群體保護個體直接目的之 制度與手段，因此特別重視減少制度運作之成本虛耗之必要性。
進一步言之，行為人因履行義務所付出之義務於前述分析中必然將由自身所 得負責、支配之領域內承擔，則於解釋上，行為人必須自履行刑法作為義務後方 得產生之結果中直接獲得利益，方屬適當。並對照刑事法傳統學說見解有關功能 分類說之見解，於行為人履行保護特定法益之保護義務時，其所得取得之直接利 益，本應是該法益因履行保護義務所得產生之「存續」結果。舉例而言，父母對 子女之保護義務，乃源自於子女受保護而存續之事實狀態，得對其產生直接利益，
至於該種「利益」究竟為何，將於下一項討論。
至於需另外透過規範與制度存在方得產生之利益，如行為人因履行保護特定 人之契約，或監督特定危險源之契約而負擔「刑法作為義務」者，其需另外再向 他方應給付對價利益者，於解釋上是否符合本文所稱「同一原因」，本文認為仍 得採肯定見解。蓋相較於前者事實狀態得產生之直接利益，該種行為人所能取得 之利益，雖存在他方可能不願履行或不能履行債務之風險，惟於社會財產秩序業 經現行民事法規範所肯認之前提下，即使可能存在一定程度不能履行之風險，若 得綜合風險發生機率與行為人綜合機率考量所取得之期望值，吾人仍得認為其得 符合本文基礎假設有關「行為人因得取得直接利益，相較於他人更有立場履行刑 法作為義務」之部分。舉例而言，行為人與他人締結保護內容之契約，而需於他 人面臨危難時負擔契約保護義務，他人並應給付價金。(暫定為新台幣 1 萬元)惟 於危難確實發生時，行為人若取得任何資訊，而察覺該他人履行契約之可能性並 非甚高(暫定為 50%)，本文認為其額外取得資訊與可能隱含缺乏利益之風險，至
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多僅能得出減少該種直接利益之結論，而非徹底剝奪行為人因取得直接利益而更 適合履行「刑法作為義務」之正當性。
綜上所述，本文並認為業經社會規範、學說見解所肯認之「保證人地位」， 其於論理上均得察覺行為人乃透過保護結果之事實狀態，或是建立於該事實狀態 之法律關係，而得享有直接利益，並相較於事後透過其他機制補償而言，具有減 輕制度運作成本之優勢。
第二項 「利益」之定義
透過觀察「刑法作為義務」於實然面上已經確定、不可變動之運作模式，得 出刑法作為義務人終將負擔保護他人法益之終局成本，並欠缺任何可能之直接回 饋管道後，本文就彰顯「刑法作為義務」功能之重要機制，即「選定義務人」之 選擇標準，解釋為「作為義務人，必須就同一原因獲得利益」，以強調該種作為 義務人相較於其他欠缺利益關係之人更適合履行義務之正當性，並呼應初民社會 狀態強調降低運作成本之事實現象，本文並已將論述呈現於上。
對「作為義務人，必須就同一原因獲得利益」之基本命題，可能產生之最大 質疑，即在於位居唯一且重要之判斷標準：「利益」一詞應如何進行解釋於個案 判斷255，正如法國社會學者涂爾幹所言：利益是凝聚社會最不穩定的概念，今天 可使人們成為朋友，明日就可使其反目256。本文所欲借用於刑法作為義務之判斷 標準，相較於當代美國哲學家 John Rawls 之「基本資具」，抑或是美國哲學家 Ronald Dworkin 之「資源平等」概念，其更重視將物質資源本身作為實現任何人
255 本文對於利益所採取之定義，本質上應較接近於經濟學理論對於利益之認定，並可能採取更 為嚴格之解釋，而與部分社會學理論對利益之定義有其一定程度之區隔。舉例而言，法國社會 學者Pierre Bourdieu 即指出經濟學理論所稱之利益，於近代發展上雖自 Gary Becker 以降已得容 許部分主觀態度，然而其對於個人對於主觀利益追求之秉性、策略假設之共通，將使其忽略場 域對於參與者、施為者認定利益之影響，而成為一種既是自由選擇，卻非全然自由之狀況。然 而，該種理論基礎之不同，所導引出個人選擇、主觀利益之差別，本文認為其並不足以影響本 文基礎假設所欲強調之底線客觀利益，僅係指出二者論理基礎之區隔。 詳參 Pierre Bourdieu 著，陳逸純譯，同註193，頁 198-202。
256 ÉMILE DURKHEIM, supra note221, at 63.
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不受社會額外壓迫，並共同享受社會利益之實質平等與正義。因此，借用「利益」
與「作為義務成本」之衡量判斷行為人有無作為義務，於利益角度之觀察勢必應 將焦點集中於足以改善、維繫生存、促進物質幸福之資源一事257，並契合希臘哲 學家Aristotle 所言：「財富乃是促進善(善行)的工具，而非善(善行)的判斷標準」。
並於傳統刑事法學有關利益、利得之討論中，吾人應得將本處利益之概念細 分為數種可能之解釋方式，其一為「單純主觀上利益，客觀上無利益」，其二為
「行為人主觀上不認為其屬利益，僅係單純客觀上利益」，其三則是「既是主觀 上對行為人有利益，且客觀上亦得認為具有利益」三種情形。至於「不論係於行 為人主觀認知上無利益，且於客觀上缺乏利益」之情形，即非本文所欲討論之對 象。
針對第三種解釋方式，若行為人因履行保護義務所產生之法益保全結果，得 直接對於行為人產生主觀上認定有利益之結果，且該結果於客觀評價上亦具有利 益，甚至有交易價值，例如傳統「契約所生義務」因履行契約所生保護義務所取 得貨幣與金錢者，其客觀上即得符合本文基礎假設中，用於填補「履行保護義務 成本」所必須享有之直接利益，而使行為人於履行保護義務後得因直接獲得、確 保直接利益，不至於因此居於經濟上弱勢地位，故無相當爭議。惟於「利益」之 概念涉及行為人主客觀認知不一致時，即有確認本文立場必要。
於行為人僅單純主觀上認定履行保護法益之行為得享有利益，惟於客觀上難 以認定行為人因該保護結果可能取得任何利益時，本文並不支持將該種「利益」
作為使行為人較其他有救助可能性之人更適合負有救助義務之依據。首先，行為 人享有之「直接利益」依本文之假設本應對照客觀、實際存在之「履行義務成本」
（例如傳統經濟學理論所稱之機會成本、風險成本、回復成本等），而不宜包含 僅因行為人主觀價值觀、偏好所產生，而欠缺任何對外交易可能性之價值。退一 步言之，若得承認「直接利益」得單純源自於行為人主觀價值判斷，則可能需另
257 類似見解，得參酌美國哲學家沈恩對於羅爾斯、德沃金相關正義理論之整理，詳參 Amartya Sen 著，林宏濤譯，正義的理念，頁 297，2013 年 8 月。
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壟斷。」而得符合經濟學之相關理論。 MAX WEBER, THE SOCIOLOGY OF RELIGION, 9-12, 1920.‧ 國
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據此，或有見解可能認為支持「個人自我負責原則」作為刑法作為義務之上 位概念，其本質乃是尊重行為人因自我決定所得取得之「主觀利益」，即使於客 觀利益判斷上產生對行為人不利之結果，仍應是其應自我承擔之範圍，法律規範 不需對其特別包容、干涉，否則即是否認個人之自主性。進一步言之，行為人若
據此，或有見解可能認為支持「個人自我負責原則」作為刑法作為義務之上 位概念，其本質乃是尊重行為人因自我決定所得取得之「主觀利益」，即使於客 觀利益判斷上產生對行為人不利之結果，仍應是其應自我承擔之範圍，法律規範 不需對其特別包容、干涉，否則即是否認個人之自主性。進一步言之，行為人若