第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
第五節 危險前行為
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反之，若公司本於私法自治、公司治理原則等資源配置之考量，而使「專職控制 危險源」之員工取得利益不足以承擔該阻止義務可能產生之成本，抑或是將不具 有「危險源控制」專業之人配置於該職務，均將使本文前述對於危險源控制者之 假設無法成立，進而使該自然人行為人承擔保證人地位之合理基礎產生動搖。並 於該種情形，若欲討論最大直接受益人之法人的資源配置、職務分配之行為，是 否與同一情形自然人相當之控制風險行為相當，將走入「法人犯罪能力」存否，
或個人是否處在職務相關範圍347，或具有「控制危險之支配地位」之討論348，並 非本文主題與篇幅所能處理。
第五節 危險前行為
刑事法學界就不作為犯議題長久居於討論重點的「危險前行為」，其究竟是 個案事實之描述(保證人地位)抑或是得直接作為法理依據(保證人義務基礎)，於 不同時間發展中，均呈現不同結論。其最早得溯至保證人地位理論中三分法將其 視為個案事實之描述情狀，並以接近個人自我負責之精神詮釋該種義務內涵，惟 於後續學理發展過程中，危險前行為之地位逐漸獲得更高的重視，除於事實描述 面向上逐間吸納本章第四節提及之「危險源監督地位」外，部分學說見解亦開始 將其升格為規範與法理基礎面向，而嘗試直接將「危險前行為」作為法理基礎，
或透過「危險前行為」與其原先僅用於解釋危險前行為之法理基礎，嘗試解釋其 他個案事實之描述，而成為份量極重之作為義務類型。
為得明確呈現危險前行為之論述脈絡，本文擬遵循早期多數見解，將其視為 一種個案事實之描述，並經保證人地位三分法、二分法所描述與承認。並於保證 人地位理論失去其法理基礎之主導地位後，當代學說見解如何解釋「危險前行為」
347 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1020, S. 345.
348 對於法人與不作為犯之關係，現行較為主流之結論，仍是將監督、保護義務轉由法人雇用之 自然人是否履行作為判斷標準，並有待後續見解之發展。詳參 Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 2016, §15 ,Rn.13. Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1017, S. 344.
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之法理基礎，與部分學說見解嘗試將其直接升格為法理基礎時，所得之結論是否 已得處理問題，即是本節擬進行討論之處。
第一項 法理基礎
「危險前行為」一詞並不存在於我國刑法之明文規定，惟因我國刑事法學承 繼自德國刑事法學之影響，我國學界長久以來之穩定見解，均將刑法第 15 條第 2 項所明文規定「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」
之內容，與德國刑事法學中「危險前行為(Ingerenz)」或「違反義務的前行為 (pflichtwidriges Vorverhalten)」349概念加以連結350，並作為不純正不作為犯討論之 素材。
正如本文前段所述，「危險前行為」於近期學說見解討論中已呈現二種面向，
其一為既有的個案事實描述(保證人地位)，其二則是部分學說見解將其內涵法理 基礎抽出後，獨立化約為其他個案事實描述基礎的法理基礎(保證人義務基礎)。
因此，於檢驗危險前行為之法理基礎時，追求整體時代發展與不同時期之觀點比 較，尤其是嘗試尋出「危險前行為」超脫於任何理論體系，且既存已久之法理基 礎討論，應有其必要性。並於近期對於刑法作為義務之法理基礎與本質之突破，
將更當有助於吾人以該種論理成果重新回去檢驗「危險前行為」之實質意涵。本 文並於統整德國刑事法學界對此議題之發展脈絡，且切割出與「危險前行為」有 關之部分後，認為「危險前行為」法理基礎為何之問題，配合主流學說見解對於
「刑法作為義務」之思考，主要得透過曾經凌駕於其他理論之「保證人地位理論」
作為分水嶺，呈現初期的「因果關係責難思想」，與近期的「個人自我負責思想」。 茲分述如下：
349 Jasch, Michael, a.a.O. (Fn.86). S.8-9.
350 林山田，同註 3，頁 256；林鈺雄，同註 3，頁 541；許玉秀，同註 54，頁 383。
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第一款 第一階段：因果關係責難說
「危險前行為」作為促使行為人於特定情形負擔刑法作為義務之依據，其具 代表性之觀點，最早得溯及德國學者Feuerbach 對於刑法作為義務之歸類，並認 為刑法與刑罰乃是國家對於其「國民」之權利保護，原則僅得規範、限制積極之 侵害行為。申言之，刑法所得作用之對象原則僅限於「積極開啟侵害法益風險之 人」，故刑法上消極不作為責任若確實存在，必定存在優於前述原則之「特殊原 因」，而該種「特殊原因」自應以法律等形式呈現之351。該說見解於論理發展中 並被後續學說見解歸類於「形式法義務」範疇，而與後續「實質法義務」理論區 隔352。至於何謂Feuerbach 所指之「特殊原因」，其本於罪刑法定精神與社會高度 規範共識所提出之分類，其並將既有刑法上促使行為人負擔作為義務之法源依據，
歸類為「法律明定義務」、「契約所生義務」，並進一步承認「危險前行為」本於 個人自由之保障與前述「開啟侵害法益風險之人」定義之再造，亦得認為其乃屬 超出「道德」之「法律」層次規範353。該時點亦是「危險前行為(Ingerenz)」於刑 事法學發展過程提出時點。
該說見解有關危險前行為之部分，由德國學者Stübel 進行補充，而認為特定 人可能因具有某種關係或因為其前行為，而負擔法律上的作為義務，應是符合「正 義感情上理所當然」之結論，並依該說意旨，「危險前行為」之立論基礎偏向於 評價「前行為」客觀上產生法益危難狀態之「惡」，而透過賦予前行為之行為人 作為義務，以期弭平該種危難狀態354。
據此，早期德國學說見解對於危險前行為之理解，乃是立基於「危險」與「惡」
的連結思考，並使製造該「惡」的行為人因此負擔履行義務之不利益成為合理之 結果，而呈現出一種「責難」式的「個人自我負責」思考模式。換言之，進行危
351 許玉秀，同註 52，頁 75。林山田，同註 3，頁 249；Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.11.
352 曹昌棋，論警察的保證人地位，警專學報，4 卷 7 期， 2010 年 4 月，頁 126-127；Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.11.
353 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, a.a.O. (Fn.44). § 13, Rn 30-31.
354 許玉秀，同註 54，頁 402-403；許玉秀，同註 52，頁 78。
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險前行為的行為人相較於任何具有阻止法益侵擾可能性的行為人而言更適合負 擔刑法作為義務之原因，乃是對自己行為製造的結果負責，而其他在場且有救助 可能性之他人欠缺該種要素，亦無對於當下法益遭遇侵擾風險貢獻任何因果關係，
自無令其負擔救助義務之基礎。至於何種行為方是該說見解所稱之前行為之「惡」， 則可能有賴個案情況之判斷與補充，方得建構其判斷標準。正如德國學界觀點指 出，並非單純之因果關係即可據此要求行為人負擔危險前行為之責任，而需要存 在更上位客觀之原因，如處於特定環境或製造特定風險方得產生作為義務355，該 種對於危險前行為之因果關係應做限制之思想，並於學說論理發展至今，仍以隱 諱不明的方式影響我國學說見解對於「義務違反性」之思考脈絡356，並將呈現於 本節第三項之結論。
第二款 第二階段：保證人地位說
就「危險前行為」部分，於Armin Kaufmann 等人將早期「危險前行為」歸 類於保證人地位理論之「監督危險」義務後357，保證人地位理論作為解釋危險前 行為之作為義務，進而要求行為人就自己製造的危險源負擔監督義務，即是一種 可能之思考方向358。並於保證人地位理論長久支配不純正不作為犯與作為義務討 論之我國刑事法學界之時間帶，如何透過保證人地位中有關「保護義務」與「監 督義務」之二分法得出危險前行為之法理基礎解釋，亦是該時期值得討論之方向。
然而前述努力於結論上最終仍告失敗，探其原因，乃保證人地位理論自身如同學 界見解對其提出之質疑，其作出之貢獻更接近一種既有不作為犯體系現象之整理，
而非針對整體不作為犯之理論基礎提出回應。因此，縱使同樣採取保證人地位理 論之學說見解中，其就「危險前行為」於歸類上究竟是「監督義務」或「保護義 務」亦有爭議，如德國學者Lund 即直接對前述歸類方式表達不同意見，而主張
355 許澤天，同註 319，頁 25；MüKoStGB/Freund, a.a.O. (Fn.196), § 13 Rn. 141.
356 古承宗，同註 94，頁 222；林鈺雄，同註 3，頁 534。
357 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 283.
358 Rengier, a.a.O (Fn.2), S.504.
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「危險前行為」之重點在於行為人之前行為使被害人得以保護自身之保護功能失 效，應屬「保護義務」而非「監督義務」359。並於近期德國學者Roxin 對於保證 人地位理論之重新詮釋與構築中，其亦認為「危險前行為」作為一種監督義務實 是一種無奈與過分擴張之概念360，而應存有更為確實之法理基礎與更謹慎之操作 模式。
綜上所述，即使於近期德國學說發展下，足以建構「危險前行為」之法理基 礎為何，仍是一個待討論之議題361，而保證人地位理論既無法就所有被承認刑法 作為義務之個案事實提出具有說服力之法理基礎，自不能期待該理論得專就危險 前行為之存在提出超脫於其他個案事實之解答。其於危險前行為法理基礎討論真 正具有深意之處，恐是透過一種隱晦的方式使早期「因果關係責難」思想仍然受
「監督義務」類型之承認，進而不受全盤否認的繼續影響直至今日對於「危險前 行為」之學說見解討論。
第三款 第三階段：個人自我負責原則說
近期學界對於不純正不作為犯之實質內涵有更深度討論後，德國近年重要學 說見解中已有相當數量之討論對傳統「保證人地位」理論提出質疑，並以自己之 理論基礎建構原先隸屬於「保證人地位」之諸多概念。如同本文前段所述，其乃 是對於刑法不作為犯理論之突破性展開，並使「危險前行為」之實質法理基礎討
近期學界對於不純正不作為犯之實質內涵有更深度討論後，德國近年重要學 說見解中已有相當數量之討論對傳統「保證人地位」理論提出質疑，並以自己之 理論基礎建構原先隸屬於「保證人地位」之諸多概念。如同本文前段所述，其乃 是對於刑法不作為犯理論之突破性展開，並使「危險前行為」之實質法理基礎討