第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
第一節 法律明定義務
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第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
若本文前章對於「刑法作為義務」起源與限制之假設乃屬正當，且現行實務 見解、學界見解有關「保證人地位」、「規範理論」、「支配理論」均難以妥適解釋，
至多僅得描述該現象存在之基礎下，刑事法作為義務之本質仍較接近一種中性狀 態，而屬現行刑事法學界透過凝聚社會規範共識而形成之數種作為義務之依據，
得供本文見解作一貫徹性之分析。進一步言之，刑法課與個體作為義務之目的，
均應在於提高社會整體與成員個體之生存機率，並於制度面設計上應符合本文所 建議之「作為義務人，應自保護結果中直接取得利益」，且該利益之性質應限縮 為「足以彌補行為人因履行作為義務所付出之成本」。茲就現行多數見解所肯認 之作為義務態樣作一扼要分析。
第一節 法律明定義務
稱「法律明定義務」者，早自西元1800 年由 Feuerbach 提出之三分法之觀點 中，即有探討被其稱為「特殊義務」之「法律上依據」之論述270。並依Feuerbach 之意旨，需要刑法特殊作為義務之「特別原因」，均應透過法律明定或契約加以 呈現。法律明定義務作為一種最為古老、穩定、可操作的刑法作為義務，正如本 文前段對三分法所提之結論，其嘗試將刑法作為義務限縮至三類之努力已不合於 近期學說與實務之需求，連帶使其體系化之初衷崩潰，且現行多數學界見解亦已 不再堅持「三分法」有關法規範本身即是作為義務基礎之觀點，而係透過填補其 他法理基礎詮釋既有之明文法令所生作為義務，或指出規範品質於本質上之差異，
進而質疑其論述之正當性271。
270 Jakobs, a.a.O. (Fn.31). S.11.
271 林山田，同註 3，頁 252；王皇玉，同註 3，頁 505-506；林鈺雄，同註 3，頁 537；林東 茂，同註3，頁 1-168
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然而，於刑事法對於不作為犯之討論中，「法律明定義務」仍是最早經承認 為刑法作為義務之依據，並繼續為我國最高法院見解所廣泛承認，並以「法律之 精神」解釋之272。並於我國相關議題之討論中，下述三者最常透過本類型保證人 地位解釋其義務基礎：1. 父母對子女之保護義務。2. 配偶互負保護義務。3. 國 家保護職務公務員之保護義務。考量該種個別類型均有歸屬於共通上位概念之
「法律明定義務」之論述邏輯，本文擬自「法律明定義務」作為一種抽象態樣論 述個案是否具有作為義務之特徵出發，檢驗其受獨立承認之基礎與所劃定之保護 義務界線後，再一一探討被歸納於其下位之三類作為義務種類之法理基礎，是否 具有分類上之妥適性。
第一項 可能存在之爭議
透過「法律明定義務」之個案特殊情況論證行為人負有刑法作為義務者，其 特徵在於存在直接宣示並說明作為義務內容之法律規定，並使不確定性、規範明 確性得減縮至最小程度。因此，學說見解對本類型保證人地位之討論，即著重於
「法律規定」本質與內容之檢驗，並衍生出下述議題：1. 規範品質之差異。2. 規 範論證規範存在的循環論證。茲分述如下：
第一款 規範品質爭議
272 最高法院 31 年上字第 2324 號判例，「消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義 務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令 負犯罪責任。」惟於近期高等法院見解發展上，已有見解轉趨較為廣義之觀點，得參酌 台灣高 等法院102 年上訴字第 3166 號判決，「次按不作為犯之成立，除須具備構成要件該當結果之發 生、不為期待行為、不作為與結果間有因果關係、防止結果發生之事實可能性等客觀構成要件 要素外，尚要求行為人具有「保證人地位」，即行為人須在法律上對於結果之發生負有防止之作 為義務者，始足當之。所謂保證人地位，例如(一)法令之規定；(二)自願承擔義務（即事實上承 受保證結果不發生之義務者，如救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊嚮導、看顧嬰孩之 人等，如事實上已承擔義務，即有保證人地位，不以當事人間契約關係有效成立者為限）；(三) 最近親屬；(四)危險共同體（為達特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團 體）；(五)違背義務之危險前行為；(六)對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞法 益結果之監督義務，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂 物或動物而言）…」
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法律明定義務既係透過法律規定之明文承認論證行為人刑法作為義務之存 在，則該種「法律明定」之「法律」本身之特性，必將成為此類型之討論重點，
並可能存在幾種分類上之思考：1. 公法規範或私法規範，是否均得產生刑法作為 義務？2. 法律明定義務，係指刑事法規範或非刑事法規範？3. 非刑事法規範，
是否得產生刑法品質之作為義務？
首先，我國學界見解雖無特別細緻說明，然而經承認之「法律明定義務」除 得區分為「公法規範」與「私法規範」等種類外273，其更具有實益之區分方法，
應係於文義理解上可能得包含「刑法規範」與「非刑法規範」等種類，然而於不 純正不作為犯之作為義務討論中，直接於刑事法規範中訂出行為人於個案應盡之 義務，本與該種犯罪欠缺「純正性」之本質相抵觸，故對「法律明定義務」較為 適當之解釋方式，乃指透過「非刑法規範」所創設之作為義務，用於解釋行為人 於個案中應履行特定義務之依據，並如同德國學說見解所稱，「並非任何非刑法 規範均得形成作為義務，但任何刑法作為義務都存在著非刑法規範的基礎」274， 此乃應先說明之處。
並針對第三個問題，最常見之討論乃集中於「民事法規範」課與私人作為義 務時，是否得一併論證行為人因此產生刑法作為義務？該問題至今雖仍有法理上 討論之空間，惟就實際個案之應用與判斷而言，不論係德國實務學界見解對於「民 事法侵權行為結果防止義務」之闡釋，或我國實務學界見解於「父母子女保護義 務」之討論中引用民法第1084 條第 2 項之相關規定等275，均可觀測到絕大多數 實務見解針對部分非屬刑事法規範之作為義務得透過某種方式產生刑法品質之 作為義務，並非一概否認。然而，究竟該種刑法作為義務之產生係來自於規範品 質之轉化，或是某種其他原因之借用，乃是近期學界最大質疑之處。換言之，「非
273 王皇玉，同註 3，頁 508。
274 Puppe, a.a.O (Fn.31), S.228.
275 林山田，同註 3，頁 250。
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刑事法規範義務」是否均得無條件轉換為「刑事法規範義務」，或稱為「刑法獨 立觀」，具有極大討論空間276。
有鑑於此，近期多數見解已逐漸嘗試透過其他既存之保證人地位，或訴諸個 人自我負責原則、支配地位等方式，替早期歸入法律明定義務之義務類型，如父 母保護子女義務、配偶互負保護義務、國家公務員保護義務等找出適當之解釋方 式。
第二款 循環論證爭議
縱使為了解決前述規範品質之間的差距，吾人得以容忍僅限於具有刑法品質 之規範，方得產生刑法品質之作為義務，然而「法律明定義務」與其認定其乃刑 法作為義務之來源，恐更接近是一種對於現象之描述，而仍需透過其他論證建立 其與刑法作為義務合理之連結。舉例而言，即使民法第1084 條第 2 項已明文承 認父母應負有保護子女之義務，惟如何使行為人對於法益受威脅之被害人負有刑 法上之救助義務，於既有學界見解之觀察中，仍需回歸被害人對於行為人履行刑 法上義務具有「正當信賴基礎」，或行為人對於被害人之無助狀態，因利用「社 會性體制」或「國家機關無法自己保護自己」而具有某種等同於作為犯控制「因 果關係」之「支配狀態」277，抑或是如同「規範理論」或「個人自主權」之闡釋，
認為其得回歸至「個人自我負責原則」與「組織性義務」之概念等。自上述分析 中，吾人應得認為，「法律明定義務」於前述見解之論證中，通常並無法獨立作 為保護義務之原因，而使其得不直接透過其他作為義務理論依據而得出行為人於 個案中存有刑法作為義務之必要條件，即探討「非刑法規範」所課予之作為義務 與刑法品質之作為義務具有相同之起源或品質，事實上仍無法脫離前述見解對刑 法作為義務之研析。據此，將「法律明定義務」作為一種刑法作為義務之依據，
能提供不作為犯議題最大之貢獻，恐非確實為作為義務之起源紛爭提供建議，而
276 許玉秀，同註 52，頁 76。
277 Roxin, a.a.O. (Fn.15). §32 Rn.77-78 , S.736.
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僅是一種將其他法規範已承認之數種作為義務重新結合後，以提供較為簡潔思考 途徑之現象，其亦為國內外刑事法學界針對早已存在明文作為義務規範之「夫妻 配偶互相保護義務278」，仍持續探討其是否具有「組織性義務」抑或是「制度性 管轄義務」，甚至可能欠缺正當作為義務基礎之原因279，甚至我國近期已有學界 見解認為「法律明定義務」之判斷方式過於狹窄且判准過於形式，已不合於當代 刑事法學個案之需求，並應自更為「實質」之角度觀察刑法作為義務，並省去對 於「法律明定義務」之闡釋280。
第二項 下位義務種類
法律明定義務直接用於解釋個案中行為人負擔作為義務之模式既已因三分 法之限制過於狹隘，且無法解決規範品質、規範存在以解釋規範為何存在之循環 論證等議題，則刑事法學界嘗試將早期直接歸納於其下位概念之具體個案作為義
法律明定義務直接用於解釋個案中行為人負擔作為義務之模式既已因三分 法之限制過於狹隘，且無法解決規範品質、規範存在以解釋規範為何存在之循環 論證等議題，則刑事法學界嘗試將早期直接歸納於其下位概念之具體個案作為義