第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
第二節 契約所生義務
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具有其說理基礎，並需透過填補其他法理基礎以給予適當解釋。因此，本文透過 第三章所建構之「同一原因獲得利益」之檢驗標準與法理基礎，單就填補與解釋
「法律明定義務」之適當性而言，與前述學說見解之立場並無優劣之分。惟於結 果之呈現上，本文理論基礎尚德對於前述見解所無法詮釋之「國家公務員保護義 務」提出辨別，至少得認為本文理論之適用範圍，不遜於既存於學界之論證。
第二節 契約所生義務
將「契約所生義務」作為刑法上作為義務之事實依據者，其理論基礎之發展 與時間點與前述之「法律明定義務」具有一定程度之可比性與類似性，並屬刑法 學者Feuerbach 對於刑法作為義務所提之基礎三分法中之一環。惟須注意者，乃 針對同樣發生於「法律明定義務」做為刑法作為義務基礎之情形，「契約所生義 務」亦存在「私人契約」是否絕對得轉化為「刑法作為義務」之爭執，且欠缺對 於「刑法作為義務」起源之獨立解釋基礎。換言之，即使一人透過既有之契約制 度與他人締結於民事法上存在效力之契約，民事法所賦予之強制力、執行力，甚 至「誠信原則(Grundsatz von Treu und Glauben)310」等，亦可能有其獨立於刑法作 為義務之考量，尚難僅憑當事人「契約關係」之存在，即得推導出當事人不履行 民事契約，必將受刑事懲罰之結論。
第一項 法理基礎
觀諸刑事法學界近期見解，對於「契約所生義務」作為保證人地位、刑法作 為義務之批評，除前述所稱之「判斷標準過於形式」311等缺失外，於個案呈現上 最明顯之爭議，即在於「民事法上自始無效、經撤銷」等失去民事法效力之契約，
310 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1010, S. 339. Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2009, S.496. 我國亦有將「公務人員財產來源不明罪」之作為義務討論，以公務員誠信原則等 概念解釋之，參 邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，164 期，頁 90，2009 年 1 月。
311 林鈺雄，同註 3，頁 537。
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是否仍得作為個案中課與行為人作為義務基礎之議題，並自我國多數見解對於該 議題中採取「民事法契約效力」與「刑法作為義務」並無關聯之結論中312，亦可 觀測到將具有不同立法目的之兩者混為一談，顯然難以解釋社會規範共識對於個 案中兼有契約救助義務之行為人課與刑法上義務之原因。因此，「契約所生義務」
於一定程度上，存在同本文對於「法律明定義務」作為刑法作為義務所指出之爭 議，而並未能確實給予合理之解答。
有鑑於此，德國學界見解對於「契約所生義務」可能產生刑法作為義務之真 正原因，主要可區分為前後兩階段之思考路線：1. 透過「特殊信賴關係」理論，
闡釋契約相對人與行為人之間的特殊作為義務。2. 貫徹「個人自我負責原則」，
要求行為人就自己自願締約履行之義務而負擔後續作為義務。
遵循「特殊信賴關係」等理論之立場，與前述闡述保證人地位理論之保護義 務之立場相同，多認為其乃建立於「契約內容足以建立當事人雙方對於履行刑法 上品質義務之特殊信賴關係」，並應限於被害人之期待獲得保護乃屬正當之情形
313。並於既存保證人地位中，最能體現該種對於特殊關係與意願自主之精神，「契 約所生義務」相對於透過法律規範而綁定可能無相關之人，抑或是更為上位性的
「自願承擔義務」，乃是最為適合之選項。因此，本文雖於前段法理基礎闡釋時 已指明「特殊信賴關係」其於論理中「規範」與「信賴」之循環論證所生困境，
仍擬借用「契約所生義務」進一步檢驗本文基礎見解與特殊信賴關係之異同，甚 至面對議題優劣之處。
至於本文於前段指出近期居於主流見解之「個人自我負責原則」思想，也被 德國學說見解嘗試透過「自願承擔義務」之概念解釋「契約所生義務」314，並取 代「特殊信賴關係」於契約所生義務之地位，並得迴避前述循環論證之問題。換 言之，若得遵循「刑法作為義務」乃屬「個人自主權」之合理界線劃分之立場，
312 林山田，同註 3，頁 252；王皇玉，同註 3，頁 510。 Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.791, S.294.
313 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1010. S.340.
314 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1011, S. 340.
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而認為「契約所生義務」仍屬行為人利用社會性體制而擴張自己生活組織領域，
而得以「組織性義務」、「行使自由之對價」，或係針對「行為人因自己行為，導 致他人陷於欠缺自我負責能力之情形」所課予之刑法上責任，以給予「契約所生 義務」較具論理基礎之解釋，而更接近於「自願承擔義務」之範疇315。此外，對 於採取「犯罪支配理論」之見解而言，除有認為契約本身並非真正產生保證人地 位之依據，僅是判斷有無自願承擔、實質支配之事實狀態316外，行為人透過「契 約法」等社會性體制，用以干涉被害人尋求其他替代保護之可能性，並進而支配 法益無助狀態之後續因果流程進行，亦得於不承認「契約所生義務」做為刑法作 為義務之前提下，以合於其體系之方式解釋該義務之產生。
若自本文立場觀之，契約所生義務作為一種作為義務產生之事實狀態描述，
論述刑法作為義務困難之處，其特徵在於契約本身同時具有民事法之效力，而需 面對民事法效力與刑法效力之品質差異，且須處理民事法所生契約效力變遷進而 產生之個案事實變更，此並為「特殊信賴關係」與「個人自我負責原則」均嘗試 迴避與處理之處，並同樣出現於前述「法律明定義務」之規範品質爭議。簡言之，
正如同刑事法學多數見解所指出，於契約因民事法規之適用而失去其「契約法強 制力」時，通常即應導出欠缺得（甚至是未必）用於轉化為刑法品質作為義務之 他種義務，並使論者須尋求其他方式解釋「契約所生義務」之本質317。惟正如同 本文於前章對於「契約法拘束力」之推論，「契約所生義務」真正應予重視之處，
在於行為人出於本意、透過自主權而對外在世界進行了干涉，並依相關學說之見 解，該種「個人自主權」之行使本應付出代價，或至少應回歸「自我負責」之基 本界線，惟於本文之立場中，與其強調行為人因自願締結契約而自願放棄不作為 之權利，同一事實所強調之另一面向，應係行為人「為何願意」主動放棄其他社 會中個體均享有之不作為權利，並於本文之基礎假設中，「契約所生義務」之意
315 許玉秀，同註 52，頁 115-119；黃榮堅，同註 46，頁 32。
316 Roxin, a.a.O. (Fn.15). §32 Rn.53 , S.729.
317 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, a.a.O. (Fn.44). § 13, Rn.30-31.
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義乃在於行為人透過交易、締結契約而取得透過「履行契約義務」即可獲得之「直 接利益」，並考量於法益受侵擾狀態下如何選擇保護法益之最適當措施(或稱「作 為義務之選定」)，該種因契約存有作為義務之人，正係符合本文對於刑法作為義 務所建立之假設，即「行為人必須自履行作為義務之同一原因中，直接獲取利益」， 否則刑法作為義務於長久運作下恐將成為壓迫眾人自由、強制個人奉獻於社會之 奴役措施，並使頻率上較常被選定負有作為義務之人終將疲於奔命，而於資源、
時間配置上承受不公平之剝削。
或有見解可能認為，若將「契約所生義務」依本文所闡釋之方向，使其逸脫 於傳統契約法上之形式解釋，則不論被害人是否對於行為人履行作為義務具有
「特殊信賴關係」，行為人均可能存在透過履行義務內容後，進而主張民事法不 當得利之規範而取得本文基礎假設之「利益」，並透過本文假設導引出任何行為 人均應負擔「刑法作為義務」之不當結論。惟須注意者，乃該種利益分配所衍生 之議題，既有民事法有關契約、財產關係之規範，均得妥適處理並排除社會規範 下所不許之獲利行為。申言之，傳統見解所認定契約當事人之身分將「被害人」
與「行為人」與任何具有履行義務可能性之其他人作一區隔之標準：特殊信賴關 係，乃屬不可或缺，否則恐使任何可能履行作為義務之人均負擔保護法益之義務。
然而，於現行民事法制對於「強迫得利(Aufgedrängte Bereicherung)」議題之觀點，
吾人應得察覺作為本文假設重要標準之「利益」概念，於規範面上已受有相當之 限制，而並非任何人主動為法益受侵擾之人提供保護服務使其獲利，均得於現行 社會規範體制下直接取得利益，並於論理發展上僅限於「合於自身經濟計劃而取 得之利益範圍內」318，換言之，接近於傳統見解對於「契約形式」之概念下，方 可能合於本文假設，並得妥適區隔「可能履行作為義務」與「經選定履行作為義
318 鄭冠宇，不法管理、添附與不當得利─評最高法院九十一年度台上字第八八七號判決，月旦 法學雜誌，97 期，2003 年 6 月，頁 251-252；劉昭辰，不當得利的基本法理，月旦法學雜誌，
198 期，2011 年 11 月，頁 52。
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務」之區別，而該種區別之現象，正係提倡「保證人地位」理論之德國學者Herzberg 認為刑法不作為犯理論所應具備者。
第二項 對「特殊信賴關係」的質疑
若如本文前段所呈現，「契約所生義務」作為保證人地位已是一種明日黃花，
而逐漸受「特殊信賴關係」與「自願承擔義務」架空其實質內涵，則本文堅持「契 約所生義務」作為一種保證人地位之現象有其獨立存在之意義，並符合本文第三 章所呈現之基礎假設，即有與前述見解產生論理衝突之可能。對此，有關德國近 期學說見解透過「自願承擔義務」詮釋「契約所生義務」之適當性，尚須回歸「自 願承擔義務」自身之法理基礎爭議，本文並擬留置第四章第六節專門討論，惟就
而逐漸受「特殊信賴關係」與「自願承擔義務」架空其實質內涵，則本文堅持「契 約所生義務」作為一種保證人地位之現象有其獨立存在之意義，並符合本文第三 章所呈現之基礎假設，即有與前述見解產生論理衝突之可能。對此，有關德國近 期學說見解透過「自願承擔義務」詮釋「契約所生義務」之適當性，尚須回歸「自 願承擔義務」自身之法理基礎爭議，本文並擬留置第四章第六節專門討論，惟就