第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
第四節 危險源監督責任
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「維繫個體自身存續」、「延續基因存續」等，單純「生活共同體」欲產生刑法作 為義務之應然性，恐有其過分侵害個人自由、神化個人自我負責實則犧牲部分個 體之疑慮。
第四節 危險源監督責任
「危險源監督責任」於刑法不作為犯與作為義務之討論中，其作為傳統「保 證人義務」用於建構保證人地位基礎法理之二種事實狀態之一，並得直接展現於 存在「物之一般注意義務(Verkehrssicherungspflicht)」或「對第三人負有之看守、
監督義務(Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter)」之特定個案中，用於解釋行為人為 何須就該「危險源」可能產生之法益侵害，負擔防止、監督之作為義務336。並須 注意者，乃本節所欲討論之「危險源監督責任」，乃是於傳統「保證人地位」作 為一種事實狀態被描述之個案類型，而非用於解釋作為義務法理基礎之「保證人 義務」。並就該種危險源存在狀態之事實描述，德國、我國刑事法學界或有將描 述性之「危險源監督責任」收編於其他法理基礎下，或將規範性之「危險源監督 責任」重新界定其範圍。據此，本文既已於第二章第二節就傳統學說見解將「危 險源監督責任」定性為作為義務之法理基礎是否妥適作出回應，則本節所欲討論 者，即係於個案中存在「危險源」之事實情形，依本文所持基礎立場是否有使其 產生作為義務之合理依據，並將分述如下：
第一項 「危險源監督責任」與「危險前行為」
於檢驗「危險源監督責任」個案中之實質內涵以前，應辨明者乃「危險源監 督責任」與另一作為義務之產生依據「危險前行為」之關係。蓋於近期學說見解 之討論中，「危險前行為」於個案描述上同樣彰顯「危險源」與對應該危險負擔 防止義務之特性，而可能與廣義上承認任何「危險源」均應負有防止義務之「危
336 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1014, S. 341. Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.798, S.298.
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險源監督責任」產生事實上重疊之結果。並得見於傳統「保證人地位」二分法之 討論中，「危險前行為」通常被歸類至「危險源監督責任」之下位概念337，而有 其共通特性存在。此外，於我國部分有關主張「危險前行為」乃所有刑法作為義 務與保證人地位之基礎態樣之見解，亦明確指出橋梁、動物等「危險源」既係行 為人之前行為所產生，自屬所謂的「危險前行為」338。
惟須注意者，乃「危險源監督責任」所重視者，相較於「危險前行為」於近 期學界見解所強調之「個人自我負責原則」而使行為人就與自己行為具有最低程 度因果關聯之法益危難結果負擔刑法作為義務，其更重視客觀上具有危險源現象 之遏止必要性，而不必然受限於「個人自我負責原則」。並依我國學界見解，其 並得包含對於危險源之物品具有支配、監督權限之人，應負有防止典型之「危險 源監督義務」，與對於可能造成他人、自己法益危難，且欠缺自我控制、負責能 力人之「管護他人義務」339。因此，本文擬將「危險前行為」與「危險源監督責 任」區別討論，並於本節集中討論行為人對於具有法益侵害危險性之物與人負擔 防止結果發生之刑法作為義務之理論依據為何。
第二項 危險源之存在本質
於探討「危險源監督責任」之適當性前，首先最可能產生之質疑與討論重點，
在於社會與強調法益保護目的之刑法規範共識為何願意容忍「可能侵害法益」之 危險源存在，並對於該「危險源」之應對方式，有別於通常情形要求具有國家權 能之立法者、行政機關負擔撲滅、降低等「完全排除」之一勞永逸措施，卻寧願 使社會中特定行為人負擔監督義務，而非採取。
337 林山田，同註 3，頁 258；王皇玉，同註 3，頁 513。
338 黃榮堅，同註 48，頁 732；黃榮堅，同註 46，頁 27。類似見解，亦出現於德國學說見解中 認為物之一般危險責任重點在於危險狀態由自己管控、製造之觀點。Freund, a.a.O. (Fn.13), Rn.27, S.212.
339 林鈺雄，同註 3，頁 539-541。
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本文於此問題同意學界見解之觀點，認為「危險源」即使於經驗法則上有高 度侵害法益可能仍得見容於社會公眾之理由，最合理之解釋應為「該種危險源之 存在，對於整體社會、個人具有高度利益」，而得抵銷社會群體承擔其侵害法益 危險之不利益，並使社會群體、個人獲得更高生存機率、生活品質340。惟須注意 者，乃該種對於「危險源」之容忍程度事實上並非一成不變，而可能因社會群體 對於科學知識、喜好厭惡風險之程度改變而受影響。舉例而言，於本文作成數年 前之「八仙塵爆事故」341發生前，我國民間甚至行政機關均經常舉辦有「彩色路 跑」、「粉塵派對」等活動，於該時點雖已有相關科學文獻對於粉末爆炸之研究，
惟該時點前社會規範共識應係認為於經驗法則判斷下「粉塵活動」發生事故之機 率甚低，且對於刺激經濟、鼓勵國民健康運動等均有助益，而屬社會得容許之「危 險源」。惟於「八仙塵爆事故」發生後，粉塵爆炸之機率雖未有研究證明其危害 法益機率提高，我國多數民意與國家機關仍以行政命令、制定法律等方式禁止粉 塵活動342，或要求其需具有專業監督人員在場履行保護義務，而使其因社會群體 風險好惡變更而轉為「不受容許之危險源」。據此，傳統刑事法學雖僅以「危險 源」作為可能對法益造成侵擾之人或物之統稱，惟其本質上恐更接近一種對利益 與不利益之協調之成果，而透過課與特定行為人作為義務，以降低該物或人產生 法益侵擾之危險發生機率，並使另一特定人或社會群體享受該「危險源」所生之 利益。故與其僅著重其危險程度而定義為「危險源監督責任」，稱其為「降低成 本措施」恐更接近於該制度之本質。
340 類似見解，得見於 黃榮堅，同註 48，頁 719；黃榮堅，同註 46，頁 27；Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1011, S. 340.
341 有關 2015 年臺灣八仙塵爆事故，相關資料可見 維基百科對應條目收錄：
https://zh.wikipedia.org/wiki/2015%E5%B9%B4%E5%85%AB%E4%BB%99%E6%A8%82%E5%9C
%92%E6%B4%BE%E5%B0%8D%E7%B2%89%E5%A1%B5%E7%88%86%E7%82%B8%E4%BA
%8B%E6%95%85。最後瀏覽日期：2017 年 4 月 22 日。
342 新北市政府新聞局 2015 年 7 月 28 日新聞稿，網址：
http://www.ntpc.gov.tw/ch/home.jsp?id=28&parentpath=0,6,27&mcustomize=news_view.jsp&datasern o=201506280004&mserno=201309160001
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第三項 風險控制人之選定
我國實務有部分見解於解釋「危險源控制」之保證人地位起源時，認為依法 律規定或解釋上負有控制危險源義務之行為人，因其客觀負有防止義務以保護公 益，則應對該危險源持續負擔監督阻止之責任，並得認為於預見可能範圍內，行 為人均應善盡其防範措施343。至於學理討論之部分，德國學說見解就「危險源監 督地位」之事實面向所建構之作為義務與法理基礎，至多僅得溯至本文第二章第 二節之「交易安全義務」、「對物一般注意義務」、「危險前行為」等，然而該類見 解仍接近規範面向論證規範面向之存在，而難以提供獨立之法理基礎。我國學界 亦有見解傾向將「危險監督地位」之事實狀態區隔為「危險源控制人」與「管護 他人」等不同情形344，以期得透過危險事實狀態之不同，論述其規範面上之法理 基礎。惟不論採何說見解，應得認為該類理論仍無法說明行為人「保護他人法益」
之義務從何而來，卻以行為人負有「保護公益」義務作為建立個案保證人地位之 前提，再使行為人之作為義務因此達成「保護不特定人法益」之結果，而陷入循 環論證之盲點。至於透過「危險前行為」吸納「危險源監督地位」之事實狀態者，
其困難則展現在「危險前行為」所得涵蓋事實狀態之極限。申言之，於個案存在
「危險源」且無法適用「危險前行為」之個案情形，該類學說見解則面臨是否應 重新詮釋甚至擴張「危險前行為」法理基礎，並進一步導致本章第五節所需處理 的危險前行為法理基礎紊亂之問題。
若「危險源監督地位」透過傳統保證人地位法理基礎之重構，尚難周全吸納 業已承認之個案事實，則同樣之問題，是否得由第二章第三節闡釋之近期不作為
343 黃惠婷，過失不純正不作為犯，月旦法學教室，89 期，頁 30-31，2010 年 3 月；臺灣最高 法院83 年度臺上字第 4471 號判決，「刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地 位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之。又建 築物或其他工作物之全部或一部，如有損壞或年久失修而有傾倒之危險者，所有人或使用人應 為必要之修繕或防範，以維公益而免滋危險，此乃當然之理。前開房屋自七十年一月間起，上 訴人即任令其荒廢，未注意管理、維護，致磚牆倒塌傷人當場死亡，上訴人自有過失，而上訴 人過失與被害人吳元死亡間，顯有相當因果關係。」
344 林鈺雄，同註 3，頁 539-542。
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犯理論加以處理？對此，我國存有見解兼採Schünemann 提出之「犯罪支配關係」
作為佐證，而認為危險源監督義務乃來自於「物主」、「管理人」對於「危險源」
之實質支配關係345。或有見解傾向以類似Jakobs「組織領域義務」、「個人自我負 責原則」等觀點重新建構本類型之法理基礎，並得出「物主」須對「危險源」負 擔監督義務之原因，在於其乃是將危險源帶領至日常生活之人，而「管領人」則 係透過「實際承擔義務」等方式，進而產生其作為義務346。惟正如本文於前段已 然指出之現象，Schünemann 與其支配理論不論面對任何個案現實之包攝，均須 面對事實狀態無法轉為規範基礎之困境。至於 Jakobs 與「自我負責原則」之思 想，其於個案呈現中亦將「危險源監督地位」拆解為「危險前行為」與「自願承 擔義務」二類，而須並和其他章節討論。
綜上所述，應得認為於現行學說見解發展上，於保證人地位理論逐漸喪失其
綜上所述，應得認為於現行學說見解發展上，於保證人地位理論逐漸喪失其