第三章 重新建構「刑法作為義務」
第三節 刑法作為義務，作為「社會自我保護機制」之不可取代性
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成資源分配不均、社會群體不穩之現象，亦不合於理性自利配合「無知之幕」等 假設。並將履行作為義務以成本之角度觀察，本文認為如何彌補該種經課與作為 義務之人所承受之不利益，將是使制度實然現象合理化之重要討論焦點。
據此，本文針對「刑法作為義務」是否於個案中存在，或稱「選定義務人」
之判斷標準提出假設，認為於「刑法作為義務」進行選定行為人之操作時，即應 於制度運作內終局處理該種成本負擔之現象，而非透過其他配套機制再緩解行為 人因刑法作為義務所受之不利益，並得使制度本身於運作上不至於因促進社會群 體之利益反而犧牲不確定之個人。並在肯認該前提之背景下，若刑法作為義務終 將使經選定之行為人單獨負擔履行作為義務之成本，則將「選定義務人」之判斷 標準自「是否得抵銷該種成本負擔」進而使行為人不至於承擔過分不利益，並於 成本、利益二元區別概念下所得之結論，要求被選定之作為義務人應直接自「保 護特定法益」之結果獲得利益，進而抵銷其履行作為義務所支出之成本，應屬較 為妥適之安排。換言之，不透過制度運作以外有意識之安排、調度資源，而係直 接認定得自「保護結果」取得利益之行為人更適合作為承擔作為義務成本之行為 人，應是保持制度穩定長久運作之重要關鍵，亦是本文對於傳統刑事法學界所爭 執之「社會規範共識」、「法之精神」產生刑法作為義務之實質內涵所持觀點。至 於該假設於基礎上是否有其可比較之對象、是否得應用於現行對於不作為犯事實 情狀討論，本文並擬於第四章繼續討論。
第三節 刑法作為義務，作為「社會自我保護機制」之不可 取代性
本節所欲處理之問題，在於若以原初社會對於保護群體利益之需求與所能負 擔之成本，推導出「刑法作為義務」制度運作之合理模式，並認為物質條件欠缺、
人口數量較少、國家組織較不興盛之原初社會，僅得創造出符合該時代操作制度 能力之「刑法作為義務」制度，以達保護法益之目的，則可能認為該種社會狀態
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對於「刑法作為義務」之設計，實具有妥協於當代環境與物質條件之意涵，並得 進一步主張現代社會可能已不再需要該種低運作成本優勢之刑法作為義務制度，
或較為保守的將「刑法作為義務」運作方式做一更細緻、高精準度之變更，而不 再強求「行為人就同一原因獲利」之必要性，進而使本文對當代刑法學理所做之 推論失去立論基礎。
惟本文重新檢驗當代社會與原初社會之相同、相異之處，認為現代社會對於 低運作成本之「刑法作為義務」制度之需求，仍得建立於其與原初社會物質條件 相同之處，至於現代社會已經變更之物質條件、組織制度、人口數量是否足以使 本文對於刑法作為義務制度「義務人須就同一原因獲利」之堅持失去意義，茲分 述如下：
第一項 現代社會與原初社會之相同之處
社會群體對於「社會制度」需求與偏好變更之原因，通常可能出於物質條件 之變遷，如社會群體存在更多可分配、長短期投資、運作之資源，或與人口數量、
結構之改變相關，如因人口增加、聚落分散而使人得對他人施加之影響力因傳遞 成本，亦可能因為非私人之類似國家機關組織之產生，而使特定社會制度之運作 成本降低並使推行該制度成為可能。
本文認為現代社會就「社會自我保護機制」之要求，因受限於現代科技回復 損失之能力與選擇履行人以外之義務主體可能性，應得認為「刑法作為義務」仍 具有相當合適性且難以取代。申言之，「刑法作為義務」制度除前述降低成本之 特徵外，其中一個重要之特徵，乃「由人履行保護義務」。其於創設之原初社會 或許出於缺乏其他可能保護手段之現實背景，惟於現代社會已有電子門禁、自動 鎖與其他非人手段之保護法益下，吾人仍必須承認當代對於法益侵害之諸多風險，
均有賴「人」之即時應變性、手段多樣性方可能阻止。自另一角度觀之，以「人」
作為保護法益免於侵害風險之義務主體，事實上已隱含著容忍「義務人自身法益」
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遭受所欲消除之風險侵害之可能性，惟為何該種義務優先選擇以「人」作為義務 主體而不致於因理性自利之考量，使被課與保護義務之行為人喪失保護之動機，
除與本文基礎假設中，強調「行為人需自同一原因獲有利益」而使自身利害與他 人法益保護產生目的上同一性外，較為合理之解釋可能與亞當斯密於其著作「國 富論」之闡釋相近，即「人」相較於「非人」保護機制之優勢，在於「人」具有 推測他人感受、設身處地、情境模擬之想像力253，而該種想像力正係「人」得拉 近防止他人損害與自身受損害之動機，並使人於現代社會仍得做為適當履行保護 義務之主體之原因。據此，即使現代社會科技持續發展，「刑法作為義務」以人 作為履行義務之主體，仍有注重其得即時因應的特性，且非現行科技提供之非人 產物所得取代。
對於現代社會仍不可捨棄「刑法作為義務」制度之另一理由，應在於對損害 回復可能性之考量，換言之，社會群體對於可能對法益造成損害風險之處理方式，
原則須考慮損害額度與防止損害之保護義務履行成本，與回復利益至損前狀態之 成本，並於「回復利益至損害前狀態所需成本」可能為現行科技水準上不可能或 經濟成本上不可能時，對侵害法益風險採取事前防止而非事後支出成本回復即屬 較為合理之思考，而「刑法作為義務」制度所欲處理之損害發生即難以合理回復 之爭議，於現代社會欠缺合理回復重大人格法益，如生命、身體、自由之手段，
且回復成本仍較履行保護義務之成本為高時，使用「刑法作為義務」制度於危難 產生實害前即負有阻止之義務，並無違於論理之正確性。
第二項 現代社會與原初社會之相異之處
前述對於「現代社會與原初社會之相同之處」之分析，目的在於論證現代社 會仍具有與原初社會相通之特性，而該數種特性所延生之結果，即係刑法作為義 務之保護制度於現代社會仍居於不可取代地位之原因。惟現代社會之物質條件、
253 RICHARD A. POSNER, supra note208, at 122.
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人口結構、國家組織等態樣均已顯然不同於本文假設其創造刑法作為義務制度之
「原初社會」，該種背景之改變亦對於本文基礎假設具有討論之實益。申言之，
以國家組織自群眾收取稅收，並投入成本創設之保安機制，是否已得取代僅透過 刑罰督促履行義務之「刑法作為義務」，或自另一角度觀之，若群體社會已存在 相當之物質條件與國家組織得確保「未自同一原因獲利之行為人」於進行保護行 為後仍得自受益人、國家機關處獲有補償時，僅要求特定合於條件之行為人負擔 保護義務，是否仍有其論述依據？
首先，本文雖於前段探討「刑法作為義務」之起源時，將「刑法作為義務」
與現代社會之「保護機制」作一特性之比較，惟私人公司所創設之保險契約，與 社會群體均應適用之刑法作為義務，其保護範圍、保護法益總體量而言均有相當 差異。故欲探討「刑法作為義務」是否已得由現代社會提供原初社會所無法提供 之物質資源、國家組織以創設新制度取代之問題時，「新制度」之適用範圍應至 少包含幾近於全體社會成員，應屬必要之比較條件。
國家是否可能得於近代社會之物質條件下創造出功能上得與「刑法作為義務」
相當之制度，並透過由社會全體成員匯集資源以選任專業執行該職務之公務員，
而非經由私人自己負擔成本處理相同問題，於論理上並非絕無可能。惟其必然應 建立於現代社會利用其較低之資訊傳遞成本、既有高效率國家組織之前提。反之，
缺乏得確認全體人民數量、統籌徵收保護費用之高效率國家機關，與得將保護職 務之公務員代墊之醫療成本適時反應、補償之「極低成本資訊傳遞」，該種制度 即無運行順暢之可能。
然而，現行「刑法作為義務」於解釋上其目的在於防止「任何可能對法益產 生侵害，並可能得為義務人阻止之危險」，姑且不論新制度是否得提高義務人「防 止侵害發生」之能力，若欲尋覓出一種得於任何時點、任何情形防止任何危險之 義務履行人，可能方式應為透過擴編現有之治安維持人員，如警察人員等，使其 均得即時因應任何危險。類似見解亦得見於德國學者Roxin 對於警察因法律上義
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務、特殊保護義務等原因而居於刑法作為義務之討論上。其認為於現代社會之背 景下，個人均得認識並期待自己生活於國家機關之保護下，而且該種保護機制甚 至已逐漸取代「自我防衛」作為原則，且屬國家機關對人民所給予之直接利益。
因此，人民對於警察機關負有保護法益義務一事，恐屬一種社會現況而並非如同 部分見解所言，僅限於「人民請求警察協助」之例外情形254。並配合本文對「刑 法作為義務」之觀點，Roxin 於此處所描述之現象，已指出「保證人地位」與「國 家機關透過警察等職務保護人民」兩者，可能均係達成維繫社會群體存續、個體
因此，人民對於警察機關負有保護法益義務一事，恐屬一種社會現況而並非如同 部分見解所言，僅限於「人民請求警察協助」之例外情形254。並配合本文對「刑 法作為義務」之觀點，Roxin 於此處所描述之現象，已指出「保證人地位」與「國 家機關透過警察等職務保護人民」兩者，可能均係達成維繫社會群體存續、個體