第三章 重新建構「刑法作為義務」
第六節 小結：將利益用於建構「不作為犯理論」之優勢
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機制運作成本而於保全個體、群體後額外滿足個人恣意，選擇成本運作較低之擬 制受保護之運作成本應較為合理。
最後，針對該見解精確指出「追求效益之邏輯所創造之社會連帶性，無法處 理分配問題」265一事，本文雖肯認「刑法作為義務」與追求效益之邏輯密切相關，
惟該見解所指出之問題，正與本文見解相互支持，而得認為對欲創造社會利益最 大化之效益主義而言，若欲理性處理「分配問題」，本文假設「就同一原因取得 利益之行為人負擔義務」之理論，除得自成本效益分析上減少預付成本支出與補 償制度之額外「交易成本」發生外，並得避免前述社會群體無法確定保護義務之 受利者問題得以解決。申言之，單純強調社會連帶性所導致之惡果，同樣為本文 基礎假設所欲避免，蓋單純追求群體利益而無故使特定人遭受履行義務之不利益，
於長久運作上必然將導致經課與義務之人成為社會資源上之弱勢，進而促成資源 分配過分不均之社會不穩定現象。故本文之基礎假設正係為防止該種現象而生。
第六節 小結：將利益用於建構「不作為犯理論」之優勢
綜上所述，本文所建構之「刑法作為義務」，相較於傳統學說見解對於本議 題之討論，乃源自於個人主義之法哲學思考，進而傾向透過嚴格限制適用範圍、
個人自我負責原則、犯罪支配理論給予其適當之限制，本文嘗試借用現行學說見 解較少適用於刑法議題之「法律經濟分析」觀點，並透過社會群體如何於各種社 會階段貫徹其應給予個人之存續保障，論證「刑法作為義務」作為一種貫徹社會 群體保護個人制度之應然性，並觀察社會規範共識於其於運作上之有意設計與選 擇，本文並指出「行為人應自履行義務之同一原因獲得直接客觀利益」，乃是存 在於該制度初始設計之基礎條件，並有其避免任何個人遭受社會群體犧牲、壓制，
導致社會動盪、制度不穩之特殊意義。據此，本文雖與傳統學說見解立基於完全
265 周漾沂，同註 65，頁 233。
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不同之法哲學、法學方法，惟於結論上吾人均係致力追求相同之階段性目的，並 非全然不能相容。
並於前段曾指出針對刑事法學「不作為犯」議題所應面對之三階段討論，本 文認為透過法律經濟分析所建構之不作為犯理論，除得於基礎假設時區隔處罰作 為犯與不作為犯之體系關係外，並得以客觀標準明確處理現行學說見解較難處理 之第三階段有關「選定作為義務人」之爭議外，其對於刑法處罰作為與不作為之 體系關係，行為人之行為究竟屬於作為與不作為等議題，仍得透過有關理性自利、
減少社會群體交易成本之觀點，得出較為妥適之結論。首先，本文基礎假設對於 不作為與作為犯之區隔，既係強調「作為義務」履行保護、監督義務等所額外需 付出之實際成本，則於區隔上透過「誡命規範」或稱「作為義務」所建構之「不 作為犯」，其重點應在於行為人是否應多付出額外之履行義務成本。至於其與既 有區別理論之區別，得以相關案例呈現如下：
「A 與 B 共同出遊，B 因自己原因掉入洞中，A 因此將繩子投入洞中，A 並 持續出力使B 得攀爬向上，惟於 B 即將爬出洞時，A 卻鬆手使 B 重新跌入洞中」
於該情形，若遵循德國學者Mezger 所提倡，並受我國較廣泛支持之「非 難重點說」266與相關類似觀點，則應就 A 之整體行為流程與實質內涵作一規範 性價值判斷之觀察267，並可得出社會規範共識事實上乃期待「透過 A 之積極作 為使B 得脫離險境」，屬於一種「作為義務」之違反，因此即使 A 曾經有鬆手等 積極舉動，評價上仍應認定為「不作為」為妥。反之，若遵循部分學說見解所支
266 周漾沂，刑法上作為與不作為之區分，載：不作為犯的現況與難題，頁 52-54，2015 年 11 月；林山田，同註3，頁 238-239，2008 年，10 版；王皇玉，同註 3，頁 504-505。
Schönke/Schröder/Schuster/Sternberg-Lieben, a.a.O. (Fn.20), § 15 Rn. 97. Rengier, a.a.O (Fn.2), S.469-470. Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.771, S.286.
267 林鈺雄，同註 3，頁 535；李立眾，作為與不作為的區別，載：不作為犯的現況與難題，頁 18-31，2015 年 11 月；梁根林，作為與不作為的區分—學說、標準與範式，載：不作為犯的現 況與難題，頁90-93，2015 年 11 月。
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持，由德國學者Kuhlen 建議之「風險變更說」268，似得認為B 之生命法益受侵 害之風險雖由B 自己行為所逐漸升高，惟於 A 投繩救援後 B 之生命法益已逐漸 降低，並於 A 鬆手後方使已經安全之生命法益重新升高，故應認為 A 之鬆手行 為乃屬作為之殺人行為，而無涉於不作為犯之理論。惟若遵循本文基礎假設之立 場，則行為人是否因該義務之履行而導致須負擔履行義務之成本，方是判斷重點。
因此，A 鬆手之行為，並非如同德國學者 Engisch 所提倡之「能量投入說」之描 述概念，而屬於一種單純投入能量影響手部舉止之「作為」269，而應著重於A 決 定鬆手之行為於行為成本之實質意義。簡言之，A 鬆手之目的，應在於使自己不 再繼續負擔握住 B 繩索所需付出之勞力成本與時間上機會成本，而屬於一種迴 避作為義務成本之不作為。
本文並於第五節部分，特別透過對於現行通說見解之「特殊信賴關係」與本 文所持理論之概念共通與後者矛盾之處作一扼要比較，並得認為「特殊信賴關係」
或「個人自我負責原則」於制度運作、規範操作上，未必相較於本文假設更具有 優勢。此外，針對本文相較於其他學說見解更重視「社會群體」之目的功能之基 礎立場，可能遭受類似於「社會連帶性理論」之既有批評，本文並簡要說明「社 會連帶性理論」無法解決，而本文卻得適當解決之處。最後，本文既於前章對於 現行學說見解之整理中，反對將「體制」、「規範」等不確定法律概念、難以操作 之內涵重新導入「刑法作為義務」之議題，使其可操作性與解決問題之實益均受 降低，本文特別於「實際可操作性」上透過較具有普遍理解可能性、客觀認知之 同一原因、利益與成本作一操作上之說明，以期證明本文假設並非單純之概念互 換，而具有操作上之優勢。
268 蔡聖偉，同註 6，頁 112-113；李立眾，同註 267，頁 18-31。Stratenwerth / Kuhlen, a.a.O.
(Fn.20), § 13 Rn 2. ; Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.988-990, S. 332-333.
269 周漾沂，同註 266，頁 54-55。；李立眾，同註 267，頁 18-31；梁根林，同註 267，頁 90-93。
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