第四章 對「作為義務事實」之重新檢驗
第三節 特定共同體關係
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對於「形式契約」之認定，仍受有「填補作為義務成本」之目的限制，並得自專 門用於體現社會對於財產秩序共識之民事法規、契約法尋出規律，兩者於界線、
明確程度上仍有一定區隔，並使應用於個案之可能性產生區別。
綜上所述，若以本文對刑法作為義務所持之角度觀之，「契約所生義務」真 正應重視者，應為該種經民事法規、財產秩序所肯認之「利益」之直接性、穩固 性，進而導引出使行為人成為較適合負擔刑法上作為義務之結論。惟正如同近期 學界見解所指出，「契約所生義務」若無法完全跳脫於「形式契約」之侷限性，
終究需面臨與「法律明定義務」用於解釋刑法作為義務相同之困境，即該種態樣 僅屬一種歸類，而無法獨立解釋其促使行為人負擔義務之依據。
第三節 特定共同體關係
稱「特定共同體」作為保證人地位或刑法作為義務之依據者，其可溯及至我 國與德國早期學說見解所稱之「生活共同體(Lebensgemeinschaften)」與「危險共 同體(Gefahrengemeinschaften)」，並認為居於生活共同體之成員，如父母子女、兄 弟姊妹、配偶(尤其是事實上夫妻)等，或其他具有近似生活共同體之成員，應對 彼此生活上安全負擔保護義務321，該類見解並得擴張至具有因特定目的所組成之 信賴互助、互負危難排除義務之「危險共同體」之成員，如高峰登山隊、沙漠探 險隊等322。因此，遵循該理論之結果，似乎僅需客觀上足以判斷行為人處於特定 群體關係中，即得使行為人因此負擔刑法上保護他人之作為義務。
第一項 法理上的再建構
相較於其他於近期學說見解仍受肯認之個案作為義務、保證人地位之類型，
「生活共同體」與「危險共同體」於發展過程中，早期用於支持之「特殊信賴關
321 Rengier, a.a.O (Fn.2), S.492.
322 林山田，同註 3，頁 253；張麗卿，刑法總則理論與運用，頁 392，2005 年 9 月，2 版；林 東茂，同註9，頁 19；Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), 2016, Rn.1009, S. 339.
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係」323業已受近期學說見解相當質疑。探其原因，主要係在於「緊密生活共同體」
甚至「危險共同體」，至多僅屬於一種對於客觀現象之描述，而無法提供為何行 為人應負擔該共同體內他人法益之保護義務適當之解釋。同一現象亦得出現於德 國學者Schünemann 對於「支配理論」之闡述，即使透過「緊密生活共同體」、「危 險共同體」等現象之描述，導引出行為人對於個案法益無助狀態居於唯一救助可 能之支配地位，其仍無法跨越為何該種實然現象得產生應當負有刑法作為義務之 鴻溝。退一步言之，相較於 Schünemann 所闡釋之「支配理論」，「生活共同體」
與「危險共同體」之概念甚至難以透過適當定義與概念劃分作為義務與界限，使 其於可操作性上更顯粗糙。舉例而言，支持「生活共同體」闡釋保證人地位與刑 法作為義務之學界見解，雖多肯認長年同居情侶、事實上夫妻應屬於「生活共同 體」，惟同時亦指出「鬆散、偶然」的同居關係，則應排除在外324，或有認為該 種保證人地位之概念若不受限制，將難以契合人類生活的變動型態325。然而，如 何明確定義該種同居關係是否緊密，恐難以提出一貫之標準。
有鑒於前述論理上可待補強之空間，近期學說見解針對此類型主要努力之方 向，乃在於承認「緊密生活共同體」、「危險共同狀態」之實然現象之前提下，為 其填補適當之法理基礎，以延續該類型保證人地位之存續並否定不適合繼續存在 之個案作為義務。申言之，若遵循前述近似Jakobs「組織性領域」、「自願承擔義 務」、「危險前行為」等訴諸「個人自我負責原則」之法理基礎，則行為人處於共 同生活領域、面對共同危險之實然現象，應須出自於其自願對其生活領域之安排 與控制，進而得出行為人有自願照顧共同領域內他人之同意性，否則不得使其承 擔刑法作為義務326。至於缺乏自願性而處於生活共同體、危險共同體之狀態，則
323 Schmidt, a.a.O. (Fn.5), Rn.790, S.294.
324 林山田，同註 3，頁 253；王皇玉，同註 3，頁 538；林鈺雄，同註 3，頁 538；林東茂，同註 9，頁 19-20；許澤天，同舟食人，月旦法學教室，109 期，頁 32，2011 年 11 月。
325 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), 2016, Rn.1009, S. 339.
326 林鈺雄，同註 3，頁 538。
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可能存在是否合於「危險前行為」327與「補足他人欠缺自我負責能力」等概念之 爭執，惟其均不脫離「個人自我負責原則」，自不待言。至於另一種較無涉於「個 人自我負責原則」之觀點，則係自劃分「生活共同體」、「危險共同體」所同時得 出之社會體制現象，其制度存在目的是否本即在於保護生活群體成員之法益，用 以區隔何種狀況方得產生刑法上作為義務。舉例而言，德國學者Roxin 即認為即 使實然面上均是共同生活、面對共同危險狀態之群體，若該制度本身目的並不具 有保護意義者，仍不得因此課與刑法作為義務，因此，長年好友交情勝於家人、
事實上夫妻有夫妻之實，因為友誼、同居制度目的並非在於互相自危難中保護，
故不得產生保證人地位328。類似觀點亦得見於採取「支配理論」之 Schünemann 所強調對於「社會體制」產生之支配，進而使無助狀態得導引出刑法救助義務之 思考329，與我國有關「開放關係」、「閉鎖關係」中強調制度與「義務基礎關係」
目的之見解330。
第二項 本文見解：共同體彰顯的生存考量
有關「特定共同體」作為保證人地位與刑法作為義務依據之見解，其初始目 的恐係在於處理保證人地位採取三分法狀態下，部分欠缺法律明文規定、自願性 契約，惟於解釋上似得透過刑法保護義務貫徹法益周全保護之類型，惟其論理基 礎自始僅止於對於實然現象之描述，而無法明確解釋刑法作為義務之依據，已如 前述。並於後續學說見解之發展下，「緊密生活共同體」已逐漸被訴諸「個人自 我負責原則」所提倡之「組織性領域」、「危險前行為」與「補足欠缺自我負責能 力」等觀點重新劃定範圍與法理基礎。至於雖不直接訴諸「個人自我負責原則」，
327 國內如黃榮堅教授，即認為共同生活體未必均得產生保證人地位，而需判斷彼此是否存在危 險前行為，因而須就自己行為負責。惟近期國內亦有採取更為嚴格之觀點，如周漾沂教授即認 為共同生活體除極少數情況外，均不需僅因該現象對他人無助狀態負擔保護義務。詳參 黃榮 堅，同註48，頁 733；周漾沂，同註 65，頁 245。
328 許澤天，同註 24，頁 147-148；Roxin, a.a.O. (Fn.15). §31 Rn.140 , S.689.
329 Bernd Schünemann 著，陳志輝譯，同註 46，頁 629-668。
330 許玉秀，同註 114，頁 115-119。
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而傾向採取「社會保護目的制度」之其他見解，其於無法細緻說明制度是否確實 具有「社會保護目的」之背景下，除於部分較無爭議之個案得直接給予明確回應，
就其他複雜個案之處理上，恐未較「個人自我負責原則」更具優勢。
就「緊密生活共同體」逐漸傾向「個人自我負責原則」之發展趨勢，本文在 此於探討其他個案之情況相同，仍對此持保留見解。首先，不論係採德國學者 Jakobs 之「組織性領域」觀點，抑或是我國部分見解所提倡之「危險前行為」、
「補足個人自我負責能力」之論述，其雖於保護較短、可預期之「危險共同體」
可作出較符合一般法感情之結論，惟於「生活共同體」等具有長時間、無法估計 之現象時，吾人並無法自該理論脈絡中確知行為人究竟應為自己行為所導致出之 結果，負擔何種界限之義務程度，而使本文於前段所提之疑問，即刑法作為義務，
於該理論基礎下是否僅是選擇較願極大犧牲自我之人，滿足社會急難時保護法義 目的之所需，卻不需考量制度通常運作所應為係之成本，與事後可能造成之其他 問題？本文並同樣於前段針對該疑問提出否定見解，而認為刑法作為義務若確實 由部分學界見解所觀察，乃是一種社會、國家群體為保護人民所設之經常制度，
則將課與義務之依據全然交由「個人自我負責原則」所衍生之「自願承擔義務」
與「危險前行為」，恐將導致運作上不安定、不合制度目的之必要利益捨棄與對 個人自由權益之嚴重犧牲。
若依循本文假設，則「緊密生活共同體」若得象徵刑法上作為義務產生之依 據，與其完全將判斷標準交由「自願承擔義務」、「組織性義務」、「危險前行為」
等判斷標準，不如進一步觀察行為人為何自願承擔對於他人之保護義務，並判斷 其中是否有本文基礎假設所觀察之要點，即行為人相較於他人，因獲有直接利益，
故更適合履行該種保護法益之刑法義務，進而促成社會群體目的之實現。據此，
於「危險共同體」之情況，正如我國近期學界見解於對其之觀察，重點應在於「彼 此是否有互相扶助之默契」331，並依本文之觀察，該種「互相扶助」之默契，正
331 林鈺雄，同註 3，頁 538。
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展現於登山、探險等危難狀態時，群體任何一人之生命與行動自由對於維繫他人 法益之存續乃屬不可或缺，因此於共同面臨之威脅越發嚴重時，共同體內一人就 他人法益免於危難之結果，均具有「維繫自身生存」之直接客觀利益，而相較於 他人更適合負有刑法救助義務。惟須注意者，乃透過該種假設對救助義務所設之 界線，論理上即是不可能犧牲自己以救助他人之「期待可能性」。申言之，刑法 作為義務之運作模式，本應是先判斷法益是否應獲得救助，其次再課與得履行救 助義務之人，然而於「危險共同體」個案所假設之狀態，若救助一人將導致共同 體存續受到動搖，則不論係本於傳統學說見解有關「期待可能性」阻卻罪責之論 述，抑或是本文對於作為義務履行成本與直接利益之思考，均無法再課與刑法作
展現於登山、探險等危難狀態時，群體任何一人之生命與行動自由對於維繫他人 法益之存續乃屬不可或缺，因此於共同面臨之威脅越發嚴重時，共同體內一人就 他人法益免於危難之結果，均具有「維繫自身生存」之直接客觀利益，而相較於 他人更適合負有刑法救助義務。惟須注意者，乃透過該種假設對救助義務所設之 界線，論理上即是不可能犧牲自己以救助他人之「期待可能性」。申言之，刑法 作為義務之運作模式，本應是先判斷法益是否應獲得救助，其次再課與得履行救 助義務之人，然而於「危險共同體」個案所假設之狀態，若救助一人將導致共同 體存續受到動搖，則不論係本於傳統學說見解有關「期待可能性」阻卻罪責之論 述，抑或是本文對於作為義務履行成本與直接利益之思考，均無法再課與刑法作