第二章 對現行「不作為犯理論」之檢驗
第二節 「保證人地位」理論之開端與困境
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透過完備該種檢驗系統，本章方得自極為大量之文獻與主張中，嘗試理出值 得於有限篇幅內進行實質討論，並有其獨立體系之理論。又於結果之呈現上，近 百年來諸多有關不作為犯之理論，其得以自身體系一貫理論同時回應本文所提出 之三項最受關注之議題，又於學界取得相當地位者，本文認為Schünemann 之「支 配理論」、Jakobs 之「規範理論」即屬適例。至於當代居於主流地位，並以類型 化保證人地位、功能區分理論為其核心思想之保證人地位理論，其主要將焦點著 重於本文第二命題、第三命題之呈現，卻傾向透過欠缺獨立性之其他理論處理本 文所設之第一命題「作為與不作為之辨別」，而成為更需謹慎處理其內部複雜立 場之學說見解。本文並將於下一節將透過此檢驗模式得出具有獨立性、值得討論 之學說理論依照時間發展排序，先行說明影響力最強、發展時間最為長遠，惟內 部論述立場最為複雜之Armin Kaufmann 與 Herzberg 為代表性之「保證人地位理 論」，其為何得被本文理解為一種具有統一概念之體系，並於後續介紹德國近期 學說居於重要地位之Schünemann 之「支配理論」、Jakobs 之「規範理論」時，亦 將先行說明其被視為獨立理論之原因與依據。
第二節 「保證人地位」理論之開端與困境
「保證人地位(Garantenstellung)」一詞於近代刑事法學對於不作為犯之討論 中，已取得幾近於主流通說之見解，甚至成為「不純正不作為犯」與「刑法作為 義務」之代名詞40。惟該名詞並非自始即與「刑法作為義務」具有形影不離之關 係。若探詢德國學說見解就不純正不作為作為犯之發展脈絡，對於「保證人地位」
概念之闡釋，應可溯及至早期學者 Binding 與 Nagler 透過「保證人(Garant)」與
「保護(證)人地位(Garantenstellung)」一詞，以「狹義構成要件並非表彰行為與結 果之因果過程，不作為並屬一種活動的狀態」解釋不作為犯罪之應有構成要件41，
40 Lackner/Kühl, a.a.O. (Fn.9)., § 13, Rn.6.
41 Roxin, a.a.O. (Fn.15). §32 Rn.33, S.711.；許玉秀，論西德刑法上保證人地位之實質化運動，
載：主觀與客觀之間，頁334，1997 年 8 月；車浩，保證人地位的實質根據，載：不作為犯的
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其 並吸納 Feuerbach、Stübel 與當代主流之「自然主義本體論(naturalistisch-ontologisch)」思想補充該見解，進一步承認法律、契約、危險前行為等產生作為 義務之合理依據42，嘗試達到其有效限制經納粹德國時期過分擴張刑法作為義務 之目的43。因此，直至今日以來吾人於探討不作為犯議題所使用「保證人地位」
等概念，均得源自於前述理論之開端。本節將細緻處理保證人地位理論其發展脈 絡、對本議題之處理方式與思想上的貢獻。
第一項 將「保證人地位」視為一貫理論
「保證人地位」之實質內涵並於西元1930 年代由 Sauer、Kissin 與後續之基 爾學派提倡之「實質法義務理論」，與新康德學派提倡之「形式法律義務理論」
進行辯證，將德國實務見解以判例呈現之「危險共同體」、「特殊職業、公務關係」
等概念，補充其作為保證人地位之法理依據，而不僅限於法律、契約、具有血緣 之親屬所生之保護義務等等44。至此階段，保證人地位之種類雖漸趨繁多，惟仍 缺乏體系一貫之解釋，並將討論焦點放置於不純正不作為犯於因果關係、作為犯 的體系關係(或可能得理解為「等價理論(Entsprechungsklausel)」之討論)，直至德 國學者Armin Kaufmann 正式確立不純正不作為犯與純正不作為犯、作為犯之區 隔與體系關係，並要求「保證人地位」需具有與作為犯規範程度相當之品質，再 進一步將保證人地位區分為「保護型保證人地位」與「監督型保證人地位」，並 指出前者乃因「特別關係」而對法益產生「特殊保護義務45」，而不同於後者乃就
「危險源」負有義務監督、防止結果發生義務之情形，與延續其見解之Herzberg
現況與難題，頁201-205，2015 年 11 月；葉文正，醫師不作為醫療的刑法問題，國立成功大學 法律研究所，頁54-55，2005 年。
42 林東茂，同註 3，頁 1-168；蔡聖偉，刑法問題研究(一)，頁 188-189，2008 年 7 月。
43 相關發展過程之整理，得參考 劉家丞，重新檢驗不真正不作為犯的可罰性基礎：以刑法中 的侵害原理為核心標準，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁138-144，2015 年 7 月。
44 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 2013, § 13, Rn.30-31；許玉秀，同註 41，頁 346；陳子平，同註 3，頁 152。
45 該「特殊保護義務」亦成為我國學界對於該種類保證人地位之常見描述；李聖傑，靜靜都有 事？，月旦法學教室，104 期，頁 29，2011 年 6 月。
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於西元 1972 年發表之專書「刑法上不作為與保證人原則(Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip)」提倡以「義務之本質」區分保證人地位。學說 見解發展至此，「保證人地位」與後續成為其象徵的「分類」與「類型化」的處 理方式逐漸成為學界共識46。
保證人地位理論長久居於不純正不作為犯討論議題之主軸，學界並將其視為 解決刑法作為義務相關議題之遵循法則，而保證人地位理論為此議題之發展亦具 有相當程度貢獻。然而，諸多德國重要學者Nagler、Feuerbach、Armin Kaufmann 與Herzberg 對於同一議題之論述，除於「保證人地位」等用語具有相似性外，真 正足以將其視為一種自成一格理論，並與本章第三節介紹之其他理論作區隔之原 因，仍須借用本章第一節所建構之檢驗體系，方可得出該項結論。
蓋若依循本章第一節對於不作為犯理論之檢驗結果，以保證人地位為核心的 諸多論述，其得被視為一種獨立理論體系之原因，乃是本文於整理諸多論述後，
確定其均具有下述特徵與貢獻：1. 其理論均未以符合體系之思考，處理作為犯、
不作為犯應如何區隔之問題，僅是處理被認定為不作為犯之類型應如何評價之問 題。2. 均承認應透過「構成要件要素」之定性，將不作為犯與作為犯區隔為刑法 下不同體系之概念。3. 於法學方法上，均透過「類型化」與「分類」的思考，嘗 試找出行為人被課與義務之法理基礎。本文並依據數項特徵，將現行多數見解所 認為具有體系脈絡發展一貫性之理論，統稱為「保證人地位理論」，並細述其論 述特徵。
首先，保證人地位理論之採用者，仍需配合其他既存且無關於保證人地位存 在與否之理論，論證個案中應受評價之行為究竟是作為或不作為，並自保證人地 位理論之核心觀點，如Herzberg 與 Armin Kaufmann 之見解而言，其仍是將討論 重點限於於「不作為」之討論，而未就如何區隔不作為犯做出實質之進展，因此，
46 黃榮堅，論保證人地位，載：刑罰的極限，頁 25，1999 年 4 月；Bernd Schünemann 著，陳 志輝譯，德國不作為犯法理的現況，載：不移不惑獻身法與正義－許迺曼教授刑事法論文選 輯，頁658，2006 年 12 月。
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保證人地位理論之核心思想並無意處理何謂作為、不作為之問題，應是較妥適之 結論47。其次，該理論將「保證人地位」與其所產生之「保證人義務」於傳統犯 罪階層判斷體系上明確定性為僅存在於「不作為犯」上之構成要件要素，並於德 國學說見解、我國學說見解至今仍未受多數見解挑戰，而有其重要特徵48，並引 導後續有關「作為與不作為等價」之議題49。
縱有前述貢獻，保證人地位理論對於不作為犯之討論而言，最具有法學方法 意義與後續影響力之部分，仍是針對本文所稱「作為義務人選定」之部分。正如 本文前段所述，若將保證人地位理論用於解釋為何特定行為人被課與作為義務之 法理基礎部份抽出，吾人即可觀測到「類型化」與「分類」乃是保證人地位理論 於此最常使用之論述方式，最早並得源自於Feuerbach 對保證人地位之二分、後 續之三分法，與Armin Kaufmann 最受重視的「監督、保護二元區隔」理論基礎，
並嘗試透過個案事實基礎之區隔、法理基礎的區隔描繪出不純正不作為犯的理想 圖像。並單就透過「類型化」解釋不作為犯之論述方式而言，其持續影響後續採 取不同理論基礎之Jakobs 與其「規範理論」對於「組織性義務」之闡釋，與 Roxin 以「犯罪支配理論」之角度分類將刑法上作為義務再塑造為「對法益無助狀態之 支配」與「對危險來源之支配」二類50。
於刑事法思想的發展與脈絡而言，保證人地位理論顯然綻放出難以忽視的光 彩，並獲得最深刻的支持與討論，因此本文於探討現行學說見解對於刑法作為義 務法理之觀點時，保證人地位理論仍是必要的論述過程。並為求論理體系之一貫，
本文並將文獻回顧整理中，將論述過程中具有承繼一貫性，最後形成當代學說見
47 我國文獻整理中，亦有認為 Herzberg 傾向透過規範性意義區隔作為犯與不作為犯，而將兩者 以「迴避損害」作為上位連結概念，卻無法明確說明其區隔依據。詳參 許恒達，同註 31，頁 29。
48 Wessels / Beulke / Satzger, a.a.O. (Fn.5), Rn.1004-1005, S. 337. 值得注意者，乃日本刑事法學中 不乏將保證人地位解釋為「違法性」或「有責性」檢驗要素，或於我國近期學說見解中，黃榮 堅教授明確主張傳統所稱「保證人地位」乃是罪責要素之期待可能性問題，然就後續學說見解 影響而言，尚非主流見解。 詳參 黃榮堅，同註 12，頁 702。
49 甘添貴；謝庭晃，捷徑刑法總論，頁 70-72，2004 年 4 月。
50 Roxin, a.a.O. (Fn.15). §32 Rn.33-217 , S.722-784.
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解所觀測之「保證人地位」理論，統一於本章節進行檢驗與討論，並得追溯至最 早嘗試進行分類詮釋之「三分法」態度、主流之保護義務、監督義務二分法，甚 至近期我國許玉秀教授提出之「開放關係」、「閉鎖關係」理論，逐一說明之，最 後以「不作為犯理論」之高度，探討其整體脈絡。
第二項 第一階段：「法律、契約、危險前行為」三分法
保證人地位理論透過「類型化」的論述方式處理本文所稱第三命題者，得溯 及至德國重要刑法學者Feuerbach 本於罪刑法定精神與社會高度規範共識所提出
保證人地位理論透過「類型化」的論述方式處理本文所稱第三命題者，得溯 及至德國重要刑法學者Feuerbach 本於罪刑法定精神與社會高度規範共識所提出