第二章 勞動法上契約定性
第三節 主管機關判斷、法院相關實務及學者見解
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第三節 主管機關判斷、法院相關實務及學者見解
第一項 勞動部見解
按勞動部職業安全衛生署2019 年 10 月 30 日之調查結果，台灣目前各大外 送平台中，Foodpanda、UberEats、Lalamove、Cutaway、QUICKPick 快點網路點 餐等平台被認定為與外送員間關係屬於真正僱傭關係(假承攬真僱傭)，而戶戶送
（Deliveroo）則非屬僱傭關係，關鍵在於戶戶送的機制屬於鼓勵接單，未有直接 限制外送員的上線時間與接單量，而是採取「正面表列」方式提供薪資激勵，因 此和其他平台相比之下，對外送員的約束性較小50。此次調查結果，主要係依據 人格、經濟、組織從屬性之強度綜合考量認定，並以以下關鍵要素區分51： 一、外送員需要親自履行外送工作。
二、未經平台同意不得轉讓訂單或合約。
三、外送員完全受到平台指揮監督，有明確的工作規範和管理制度。
四、外送員需穿著制服
五、外送員棄單將受平台懲處，外送員與平台間為不對等關係
六、外送員跟外送員彼此之間為分工合作關係，屬於平台業者的生產組織體系。
換言之，對於按需工作契約定性關係，勞動部採取類似司法院大法官第 740 號解釋之見解，依個案事實實質認定從屬性高低程度，並依從屬性高低來認定是 否屬於勞動契約關係。勞動部亦於同年 11 月 19 日發布「勞動契約認定指導原
50 職安署公布食物外送平台業專案檢查結果，要求業者保障外送員勞動權益，https://www.osha.
gov.tw/1106/1113/1114/26461/，最後瀏覽日：12/19/2019。
51 中央社即時影音，勞動部說明美食外送平台專案勞檢結果，https://www.youtube.com/watch?ti me_continue=219&v=DQamyi_j6l0&feature=emb_title，最後瀏覽日：12/19/2019。
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則」及「勞動契約從屬性判斷檢核表」，其中也說明，事業單位與勞務提供者雖 得本於契約自由原則，約定勞務契約類型，但其法律關係是否為勞動契約，應就 個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘 束52。實質判斷的要素如下：
一、具人格從屬性之判斷：
（一） 勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管制約束。
（二） 勞務提供者給付勞務之方法須受事業單位之指揮或管制約束。但該 方法係提供該勞務所必須者，不在此限。
（三） 勞務提供者給付勞務之地點受到事業單位之指揮或管制約束。但該 地點係提供該勞務所必須者，不在此限。
（四） 勞務提供者不得拒絕事業單位指派之工作。
（五） 勞務提供者須接受事業單位考核其給付勞務之品質，或就其給付勞 務之表現予以評價。
（六） 勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律，並須接受事業單位之懲處。
但遵守該服務紀律係提供勞務所必須者，不在此限。
（七） 勞務提供者須親自提供勞務，且未經事業單位同意，不得使用代理 人。
（八） 勞務提供者不得以自己名義，提供勞務。
二、具經濟從屬性之判斷：
（一） 勞務提供者依所提供之勞務，向事業單位領取報酬，而非依勞務成
52 勞動部 108 年 11 月 19 日勞動關 2 字第 1080128698 號函。
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果計酬，無需自行負擔業務風險。
（二） 提供勞務所需之設備、機器、材料或工具等業務成本，非由勞務提供 者自行備置、管理或維護。
（三） 勞務提供者並非為自己之營業目的，提供勞務。
（四） 事業單位以事先預定之定型化契約，規範勞務提供者僅能按事業單 位所訂立或片面變更之標準獲取報酬。
（五） 事業單位規範勞務提供者，僅得透過事業單位提供勞務，不得與第 三人私下交易。
三、具組織從屬性之判斷：
勞務提供者納入事業單位之組織體系，而須透過同僚分工始得完成工作。
四、其他判斷參考：
（一） 事業單位為勞務提供者申請加入勞工保險或為勞務提供者提繳勞工 退休金。
（二） 事業單位以薪資所得類別代勞務提供者扣繳稅款，並辦理扣繳憑單 申報。
（三） 事業單位其他提供相同勞務者之契約性質為勞動契約
第二項 我國學者見解
按需工作契約定性之討論，目前我國學界有為文分析者尚在少數。在美食外 送員車禍意外及勞動部發布調查結果後，學者邱羽凡撰文簡析，認為爭議的根源 在於：平台與外送員間關係是否僅止於「媒合服務」，平台對於外送員運送餐飲
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期」，更新於 4/26/2019，詳參：https://www.mohw.gov.tw/fp-4258-47434-1.html，最後瀏覽日：12/24/2019。
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員為達到相關要求時得請求修補、解約、請求減少報酬或請求損害賠償等規定；
反之，如平台業者欲預防外送員之送餐品質以達食品安全衛生標準，而在送餐過 程中進行指揮監督，此時則難謂外送員具有承攬關係中自由裁量完成勞務之空間
56。
其次，在平台業者對於外送員之職務規範部分，邱羽凡老師認為，要申請成 為平台外送員，各平台多要求外送員需自備交通工具、自負保養費等（更換機油 錢、耗損）；在工作時間的安排上，有採取排班制，亦有採取隨時上下線等模式，
雖外送員有拒絕派單之權利，然而若派單取消率（拒單率）過高，不但可能會影 響獎金領取資格，亦會遭到警告，累計達一定次數將受停權處分（終止合作）； 在工作區域上，有些平台業者限制外送只能登記在單一地區外，不能隨時任意更 換外送地區。另外，在餐飲外送員運送餐飲的過程中，平台業者有要求外送員不 得抽菸、吃檳榔、穿短褲，不得將餐點放置於保溫箱之外，不得同時於其他平台 兼職或是不得同時在車上攜帶兩家平台之保溫袋；平台雖多不會限制外送員送餐 時之外送路線，外送員可自行決定是否使用平台所建議的導航路線或按自己認定 的最佳路線前進，然有部分平台業者會透過專人以 GPS 定位方式檢視外送員送 餐路線狀況，對於不正常於路途中滯留狀況進行關切與協助，例如有外送員指出 部分平台設有倒數計時器，從接到單開始倒數，送餐過程中只要時間歸零就會鈴 聲大作，至少響15 秒才會停；另亦有平台業者經由 app 方式監控外送員是否親 自送餐，於外送過程中由app 不定期跳出身分驗證畫面，請外送員直接拍攝自己 的臉部進行以臉部辨識，以確認是否為本人進行送餐，若非本人即停權。換言之，
各平台其實均設下諸多職務規範，如外送員未遵守，輕則可能由平台業者單方決 定喪失獎勵資格、暫時停權，重則可能終止合作57。
56 同註 53，頁 68-70。
57 資料來自：Moving 阿岳，成為吳伯毅的我，最後怎麼了？一位外送員背後真實的辛酸，刊於 ETtoday 新聞雲，https://forum.ettoday.net/news/1559791，最後瀏覽日：12/28/2019；謝丹慈、
錢麗如、鍾尹倫報導，控foodpanda 說謊！ 外送員：排班制、不能兼職，刊於 TVBSNEWS，
https://news.tvbs.com.tw/life/1218581，最後瀏覽日：12/28/2019；今日新聞，外送為何愛搶快？
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因此，邱羽凡老師以以下列數點分析外送員具有勞動從屬性，而非單純承攬 關係58：
一、關於食品安全衛生之遵守，平台業者多不是以將遵守相關食品安全衛生規範 列為承攪工作之條件，並於工作完成交付時驗收之，而是於外送員送餐過程 中即直接進行指揮與監督，以確保餐飲之品質，此與承攬契約所要求定作人 應俟工作完成再為驗收有所不同。
二、平台另設有除與食品安全衛生相關者以外之行為準則要求，例如預先統一衣 著以供辨識平台標幟之服裝，或是保溫箱上需有平台業者之標幟，此舉乃業 者以預先統一規範方式為之，讓外送員喪失以獨立工作者地位決定是否為他 人宣傳，且不得同時爲多家業者宣傳，甚至為自己宜傳，再再顯示外送員有 遵守團隊、組織內部規則之義務以維護平台業者之公共形象，亦顯示其負有 遵守一定勞務給付方式之義務。
三、在人格從屬性的「親自履行勞務」上，平台業者要求僅得由申請為外送員並 經平台面試通過者本人送餐，禁止使用代理人，並利用app 臉部辨識為監控，
違者則有停權之制裁，已限制了外送員自行裁量如何最適完成工作之權限，
與承攬意旨不符。另外，平台業者的檢舉監督機制與停權等制裁，亦是受僱 人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁義務之人格上從 屬性的展現。
四、平台業者雖強調有工作彈性與自由，外送員得隨時上下線，惟究其實際運作 方式，外送員仍需依循平台的派單需求(包含時間與地點)，其勞務給付從而 同時構成事業經營體之一部分與生產過程中的必要一環，具有組織上之從屬
員工 2 千字血淚文親曝「制度內幕」，https://www.nownews.com/news/20191015/3691087/，最 後瀏覽日：12/28/2019；讀+READr， 記者來當外送員：開箱美食外送秘辛！，https://www.
readr.tw/project/food-delivery/order2，最後瀏覽日：12/28/2019。
58 同註 53，頁 73-75。
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性。且基於遵守平台的派單與接單規範的要求，外送員其實並不具有廣泛的 工作時間與地點裁量權，當平台計算外送員拒單與連續停止接單次數，且產 生終止合作效果時，外送員雖然並未被「直接」要求接單或排班，但不接單 的結果連結到終止合作等效果時，外送員仍然處在無法自由決定上下線的狀 態中，毋寧是間接地受到雇主之指揮監督。
學者邱駿彥同樣以指揮監督關係及三大從屬性判斷，認為此乃「假承攬真僱 傭」。氏認為提供勞務時間點的自由化只是配合外送員的方便，與部分工時勞工 無異，且基於平台業者的外送員人力使用管制，實務上也不可能任由外送員隨到 隨接單，外送員勢必事先通知平台業者何時可以報到開始接單。因此，氏認為對 於外送員報到開工的時間仍受有受指揮監督59。
其次，在勞動從屬性部分，其以「外送員對於業者給予的指示接單無可選擇」、
其次，在勞動從屬性部分，其以「外送員對於業者給予的指示接單無可選擇」、