第四章 中間類型工作者之勞動身分
第四節 對於勞動身分之建議
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介於持續協調的合作者與從屬勞工之間。換言之，二審認為就業法第2 條是立法 者所創設的一種新的工作型態，而按需工作者、美食外送員正是受此法規保護之 人。
最高法院結論上同二審法院見解，但論理過程與二審不同，所強調者係在此 經濟行為中一方之「弱勢地位」，本條目的係在確保工作者得到與從屬工作相同 的保護，保護那些明顯處於從屬與自營工作間灰色地帶，但處於資力不對等的弱 勢地位而需要受同質保護之工作者。至於是否具有受協調被介入的特徵，最高法 院認為並非判斷重點。
在 2019 年的法規修正中，修法將原本就業法第 2 條第 1 款「合作關係是由 個人持續進行，惟方式、時間或地點由客戶所指引者，適用關於從屬勞工相關法 規範」中「方式、時間或地點由客戶所指引」此第三屬性要件刪除159，使該立法 所欲達到之保護效果不受文義要件所限制，進一步保障更多新型態的勞動工作者，
也與本件最高上訴法院之見解不謀而合。
第四節 對於勞動身分之建議
第一項 現行勞動基準法適用疑義
2019 年 10 月關於美食平台外送員連續車禍時，勞動部認定為具有從屬性之 僱傭關係，定性為勞動契約，因此外送員及平台之關係有勞動基準法之適用，平 台須替外送員加保勞保，如送餐期間發生意外，平台需有補償。
如按勞動部認定外送員與平台間為僱傭關係，有勞動基準法之適用，代表必 須恪遵勞動基準法中保護勞工之強制規定。其中最為強調者，乃必須符合工資規 定，如最低基本工資、延長工作時間加班費之規定；以及必須符合工時及休息日、
159 see: LEGGE 2 novembre 2019, n. 128.
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疑問167。
另外的問題是，縱能準確監控工作者登入上線的時間，惟何等時間方屬工時？
第30 條第 1 項規定勞工每日正常工作時間，並在第 2 項、第 3 項及第 30 條之 1 第1 項第 1 款，設有變形工時規定。然而，按需工作的工作時間零碎化，以外送 員為例，接單後運送之時間，當然屬於工作時間，但外送員「已登入在線上但等 待接單」之空檔期間是否也要算入工時，如肯定空檔期間要算入工時，可能發生 外送員在一日未接到幾單的情況下，八小時正常工作時間已耗罄。而此「工作彈 性」的需求，正是按需工作蓬勃發展之原因，也是外送員普遍反對其等適用勞動 基準法之主因。
甚且是在女性夜間工作方面，工作者會在何時上線提供勞務，往往非平台業 者所能左右，若要課與平台業者勞動基準法第 49 條規定之責任168，勢必窒礙難 行。因此，諸如此類的疑問，僵化的將按需工作者套入勞動基準法之強制規定中，
立意固然良善，但仍應同時考慮按需工作之性質，與現行勞動基準法中定期工作、
不定期工作均有不同。套入適用之前提，須兼顧產業創意的革新，也必須顧及工 作者之自主性，由前述觀察可知，按需工作性質與勞動基準法產生許多衝突，不 宜直接適用。
第二項 承認中間類型勞動者之必要性
因此，面對新型態工作，歐盟積極承認此灰色地帶工作者，並有以修法或立
167 同前註。
168 勞動基準法第 49 條：「雇主不得使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但雇主經工會 同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、
提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。
前項第一款所稱必要之安全衛生設施，其標準由中央主管機關定之。但雇主與勞工約定之安 全衛生設施優於本法者，從其約定。女工因健康或其他正當理由，不能於午後十時至翌晨六 時之時間內工作者，雇主不得強制其工作。第一項規定，於因天災、事變或突發事件，雇主 必須使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作時，不適用之。第一項但書及前項規定，於 妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」
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法積極保護此等工作者，美國法院在判決認定時也已意識到現行二分法確實不足 以應對，傳統的認定標準將無法充分評價此種工作，並在判決中同時呼籲立法機 關或許應該嘗試解決面對零工經濟所帶來低工資、低技術要求但高度靈活的此種 臨時勞動力工作。可見各國已經發現此問題與傳統工作不同所在，且已非傳統勞 動法體系可以涵蓋，積極以各種方法嘗試解決。因此，本文認為我國不宜繼續以 從屬勞動、自營作業二分方式來解決此問題，畢竟如同前幾章節所描述，面對「從 屬性相當薄弱」，但在「工作執行上並非全然的自由」，「經濟收入相當比例仰賴 同一他人」且「需在工作時間、地點與客戶協調，尊重客戶業務執行之方式」的 經濟上依賴工作，以從屬性認定為勞動關係存在許多疑問，但不可否認這些特徵 卻又突顯按需工作者出現類似於相對弱勢勞工地位，具有保護必要性，如使其落 入自營作業者的範疇，所受保護相較於一般勞工是顯有不足。
如同國際組織給出之共同前提，本文討論之按需工作者，美食外送員是否真 為上述所提及之處於灰色地帶的中間類型勞動者，而非被契約形式偽裝的實際上 勞工，回頭觀察第二章本文對於第二章對於現行我國各平台的作法檢討，在經過 勞動部對於外送平台勞動檢查記者會所給出之判斷標準、勞動契約認定指導原則、
勞動契約從屬性判斷檢核表以及學者、比較法各項判斷參數進行層層檢討，結果 大部分指標判斷後均得出外送員為承攬人的結論，而篩漏出最後在判斷勞動或承 攬仍有疑問之判斷因素僅餘：「勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管 制約束」、「勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律及懲處」、「給付勞務之方法須 受事業單位之指揮或管制約束」及「事業單位以事先預定之定型化契約規範報酬 標準」四點。
在第二章，本文採美國 NLRB 之見解，認為事實上工作者實際上有設定自己 工作時間表之自由，得以選擇何時登入應用程式來接收訂單請求以及視其情況保 持上線狀態，且僅須保持著最低程度的合作狀態，可認為司機對其收入有顯著的 控制權，進一步控制自己的獲利機會，不構成從屬關係。另外平台的應用程式和
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名義上的培訓、測驗都僅係最低限度，大部分標準均未確實執行，且在執行運送 業務過程中，工作者與平台間原則上無互動，與勞動關係中雇主實施工作細節控 制之工作規則，及指揮監督關係顯有差別，因此「勞務提供者須遵守事業單位之 服務紀律及懲處」之點，也就是前述部分學者強調之「具有行為準則要求、監督 及停權機制」的從屬特性也不存在。至於針對「事業單位以事先預定之定型化契 約規範報酬標準」之點，NLRB 認為傭金的分配方式只是影響平台控制動機之因 素，而非控制手段，換言之，工作者究竟為勞工或是獨立承攬人，仍應視平台是 否影響或控制工作者獨立的創業機會，在按需工作中，報酬分配方式僅為中性因 素。因此如將模糊的特徵以NLRB 諮詢備忘錄之意見檢視，將得出本文檢討之外 送員為獨立承攬人之結論。
不過經過第四章灰色地帶中間類型工作者概念的引入，或許我們可以得出不 同結論，可以發現「勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管制約束」、
「勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律及懲處」、「給付勞務之方法須受事業單 位之指揮或管制約束」及「事業單位以事先預定之定型化契約規範報酬標準」這 四點，恰好與「從屬性薄弱，但在工作執行上並非全然的自由，需在工作時間、
地點與客戶協調，尊重客戶業務執行之方式」此特徵不謀而合。因此，本文得出 的結論是，我國外送員及按需工作者，雖在我國二分法底下僅能勉強歸類於自營 作業者，但他們確實屬於灰色地帶的工作者，具有與一般勞工類似的保護必要性，
已不能以非勞工即承攬的單純二分法來解決此新興問題。
第三項 保護類型的選擇
參考 Perulli 教授給出的建議，要如何將勞動及社會安全保護擴張及於此灰 色地帶，有以下幾種不同方式169：
169 Supre note 124.
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1. 維持現狀，輔以民法誠實信用原則處理。
2. 在從屬工作和自營作業之間創造一種新的工作類型及法律類別，透過立法將 保護層面加以擴展，以涵蓋此種新的工作類型。
3. 更新從屬工作的概念，隨經濟社會背景的變化相對應地增加從屬關係的判斷 標準。
4. 建立保護的「核心」，適用於所有工作，不論其身分為何，將僵化的自營/從 屬二元制度，替換為適用於所有工作形式之最低限度保護，並隨時空變化逐 漸增加保護範圍。
前章之舉例，義大利以持續、協調的合作關係創造出準從屬工作者身分，其 後不斷的在民事訴訟法、就業法等相關立法中給予勞動身分的定義、區辨及保護，
明顯即係以第二種做法給予保護。不過，Perulli 教授認為應避免採取此作法，原 因是此作法可能使身分資格認定複雜化，產生新的法律問題，由義大利歷次的修 法觀察也確實面臨到此種問題，原因即在於制度本身設計的模糊及複雜性。欲創 設第三類勞動身分，需建立合理的認定標準以及可以明確將原先從屬勞動、自營 作業中模糊的地帶給予清晰的區分。然而，可以發現目前各國對中間類型勞動者
明顯即係以第二種做法給予保護。不過，Perulli 教授認為應避免採取此作法，原 因是此作法可能使身分資格認定複雜化，產生新的法律問題，由義大利歷次的修 法觀察也確實面臨到此種問題，原因即在於制度本身設計的模糊及複雜性。欲創 設第三類勞動身分，需建立合理的認定標準以及可以明確將原先從屬勞動、自營 作業中模糊的地帶給予清晰的區分。然而，可以發現目前各國對中間類型勞動者