第三章 現行體制下社會安全保障
第三節 本章結論
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勞動型態之偽裝，係指雇主實質使用勞動力，勞工亦為雇主提供勞務，然卻 以委任、承攬甚至是第三方派遣的作法，包裝原本的勞動契約關係，以規避其雇 主責任。然偽裝承攬，係因在勞資資力不對等的情況下，雇主挾其優勢，使勞工 為圖繼續原有工作而僅能轉換契約形式，因此有實質認定權利義務關係，保護勞 工不被剝奪之必要。但在按需工作中並不存在此資力不對等的狀況，工作者主觀 上就是想保持自由，主觀上毫無意願與任一平台成立勞動契約關係，以保持其時 間彈性。因此，固然勞動部及部分學者以拆穿偽裝承攬的方法，將按需工作定性 為實質上勞動契約關係，得使將按需工作者按入勞動法規體系的保護，然而國家 介入的理由為何，與偽裝承攬是否相同，本文認為有疑義。另外，勞動部及部分 學者以仍有受到「部分」或「間接」指揮監督而認為具備人格從屬性者，但事實 上，除非外送員自己內鬥互相檢舉之外，公司幾乎在業務執行過程中無介入，此 與美國國家勞動關係委員會諮詢備忘錄所提出之點形成呼應，如形式、培訓及獎 懲均為最低限度，大部分未確實執行，除非司機內部自行檢舉、聯絡平台或始終 未能維持最低評分，否則在執行運送業務過程中，司機與平台間原則上並無互動，
根本無指揮監督可言，與勞動關係中雇主實施工作細節控制之工作規則顯有差別。
因此，在關於保險業務員勞動身分的爭議中，釋字第 740 號解釋協同意見中 也提到，關於是否定性為勞動行政事件之先決問題時，行政法院除宜尊重民事法 院之見解，若將某種勞務提供之契約類型，全歸於勞動契約，或按當事人間之意 思，如係訂立承攬契約之意思，卻逕予判定為勞動契約，有違反私法自治或契約 自由原則之疑慮。欲藉由本號解釋建立全面性或概括性之勞動契約與一般勞務契 約之區別要素，實屬不易，實務上仍宜給予勞務債務人與勞務債權人選擇契約形 式之自由，以探求契約類型特徵及當事人之意思等要素，來決定其勞務契約類型，
而非採取全有全無原則之判斷方式120。
120 蔡大法官明誠提出，陳大法官春生、黃大法官虹霞加入之協同意見書。
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二、 二分判斷已不敷使用
從屬性判斷標準，向來是判斷勞動契約關係是否存在的重要判準，勞工納入 雇主的生產組織，受雇主指揮監督而為雇主生產勞動力，因而賦予雇主在勞動契 約關係內，更高的保護照顧義務。然而在按需工作，客觀面上，外送員或送司機，
上線時間、服務地點均不固定，工作亦為單人作業，根本無組織可言；人格從屬 性所強調的受指揮監督權限，在按需工作中本已薄弱，勉強以寬鬆認定之方法，
平台又可隨時調整，使人格從屬性的認定更加困難；在經濟從屬性的判斷上，如 以報酬計算方式來觀察，或可認為平台控制報酬比例而具備，但如以是否係為自 己勞動或風險由誰承擔的面向觀察，似乎按需工作者又無從屬於平台。
因此本文認為，面對新型態的按需工作，如仍欲以從屬性有無，二分式的判 斷勞動/非勞動，爭議恐怕永無止境。本文見解同 2019 年美國國家勞動關係委員 會委員會，縱然有些許從屬性要素存在，指向此等工作者屬於勞工地位，但實在 過於薄弱且牽強，在欠缺強而有力的或具有決定性的判斷要件之下，支持非屬勞 工的其他證據可以壓倒性的推翻這些因素。
但如學者所言121，直接將按需經濟的勞動者歸類為獨立自營作業者也不完全 符合實際運作情形，從事按需經濟的勞動者，具有不同於獨立自營作業者的重要 特徵，即平台的「控制機制」。換言之，縱使從屬性薄弱到無法認定具有勞動契 約關係，工作者也並非完全自主自由的為自己作業。此面相在風險保障上的差異 愈彰明顯，如認為按需工作者非屬勞工，在以自營作業者身分適用就業保險法或 職災救濟制度時，均會發生被排除在外或保障不足的情況。而如認為按需工作者 為勞工，由於在工作性質與我國立法對勞動的想像有諸多差異，因此在適用上，
也將發生諸多衝突。簡言之，將發生「存在保護必要性，但身為勞工欠缺彈性，
121 李健鴻，零工經濟的因應途徑：德國、義大利、西班牙的「中間類型勞動者」制度分析，台 灣勞工季刊，第 59 期，頁 17。
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現有法規的適用亦有疑問，惟身為自營作業者保護卻又顯有不足」之兩難情況。
因此，本文認為，或許可以突破二分法的身分區分下，嘗試劃出第三類型，
即介於勞工即自營作業者間之中間類型勞動者。在外送員車禍案後，台北市於 2019 年底也往此方向著手嘗試，為我國的初次嘗試，值得參考，具體內容將於後 文介紹122。另外，同樣採二元模式區分的美國，在許多個案中也出現類似的呼籲，
雖雙方的爭議焦點圍繞在司機或外送員是否應被認定為美國公平勞動基準法中 所定義的勞工，但在判斷過程中其實已經發現現有法律難以有效辨識零工經濟領 域的勞動者身分，因此建議一立法者增訂一種介於『受僱勞工』與『獨立承攬勞 動者』之間的『新的中間類型勞動者（new intermediate category）』」123
三、 第三類型引進之必要
透過第二章對於國內外政策、實務及判決之檢視，可以發現關於按需工作中 工作者與平台(形式上媒合人)之關係為何究竟為何，至今莫衷一是。有以傳統勞 動法角度出發者，基於盡量保護勞工之立場，修正或盡量擴張勞動從屬性判斷因 素，將按需工作者納入「勞工」概念；也有以從屬性判斷不應不斷放大，在從屬 性不甚強烈的狀況下，毋寧採取保護自由創業之政策，尊重工作者對時間彈性的 運用，不將其視為勞工。以外送員為主要案例，在客觀實質判斷上，雖有實務及 學者多數認為僅需有「部分從屬性」即可認定為勞動契約，惟在此種按需工作中 從屬性原已不強烈，平台業者僅須修正其行為準則進一步向承攬靠攏，將更難認 定具有勞動從屬性；另外在主觀締約意思上，按需工作者締約時並不願與平台進 入勞雇關係，受傳統勞動法令強制規定制約。因此在我國目前仍為勞工/非勞工 二分法的區分下，應認為按需工作者屬於獨立承攬人，契約性質上為承攬關係。
122 中華民國 109 年 1 月 6 日臺北市議會第 13 屆第 6 次臨時大會第 3 次會議三讀通過臺北市外 送平台業者管理自治條例。
123 同註 82，Grubhub v. Lawson 案；及同註 123，頁 15。
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與之牽連者，也是討論其勞動身分為何之主要目的—此等按需工作者受有何 等社會安全保障，是否足夠，經過第三章的檢討可以發現，在受僱勞工或自營作 業者二元體系區分下，在社會安全方面，尤其是針對按需工作者急迫面臨之傷病、
職災、失業風險，無論認為係勞工或是自營作業者，均無法使按需工作者受有與 其所面臨風險相稱之風險保障。
因此，本文認為與其陷入勞動/非勞動二分的困境，或許可考慮引入中間類 型勞動者，在勞動保護與產業創新看似互斥的兩大目標中取得折衝，而非僅能擇 一，全有全無。對於處於此中間區間之工作者，給予其更多的支持保護，並課予 由此經濟行為中獲利之人，一定程度類似雇主之責任。另外，在社會安全保障方 面，需要強調的是「存在保護需求即應嘗試將保護擴張」，因此，現況下如果發 生無法保護有勞動風險的按需工作者，則無論在勞動法中是否引入中間類型勞動 者，社會安全體系均應自行嘗試將保護擴張，毋庸與就業身分有牽連。
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