第四章 中間類型工作者之勞動身分
第三節 實務適用問題
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檢驗還要更加複雜150。
（二） 以從屬關係控制、檢驗的立法方式並未過時。基礎性的定義立法，為勞 動關係的確定及適用提供了更廣泛的定義，這樣的廣泛定義，適用在碎片化 工作以及對工人的控制力日益減弱的今日，非但沒有過時，反而更具意義151。
第三節 實務適用問題
第一項 制度與實務面上差距
依前述定義性說明，以收入比例或持續協調合作的要件判斷，或許在結論上 簡單明瞭，然而關於本文討論之按需工作者，整體產業的興起及引發的法律爭議，
均出現在2012 年以後。因此，雖然無論由外觀形式上觀察，或係就此中間類型 勞動者制度出現之目的，均相當接近現行按需工作者所面臨的問題，然因問題的 出現與制度的建置兩者時空背景仍有差異，因此在適用上仍然有問題待解決。
例如，縱使認為例如外送員等按需工作者屬於落入灰色地帶的經濟上依賴工 作者/準從屬工作者，惟若在單一平台之收入未超過 50%、75%，或不符合持續協 調合作者的部分要件，是否即應謂按需工作者屬於自營作業者。如此，豈非又陷 入類似第二章說明的從屬勞動/自營作業要件模糊的判斷困難，只是此次的模糊 發生在經濟上依賴工作者/準從屬工作者與真正自營作業者之間。
義大利一件美食外送員與平台間歷經三個審級的判決，本文認為此三則判決 甚有參考價值，完整的呈現此問題，凸顯出如欲將外送員套入對於經濟上依賴工 作者/準從屬工作者之保護，仍有最後一厘路要走。
150 Robert Sprague(2015), Worker (Mis)Classification in the Sharing Economy: Square Pegs Trying to Fit in Round Holes, ABA Journal of Labor & Employment Law, Vol. 31, p. 53.
151 Supra note 149, at 498.
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第二項 具體案例操作
一、都靈地方法院
本案事實略為，原告起訴 Foodora152，請求事項包含確認雙方之間長期僱傭 關係、提起非法解雇訴訟請求恢復僱傭關係並給付期間工資、請求雇主侵害隱私 及未為職業安全保護措施之損害賠償。而本文在此僅討論雙方之間僱傭關係的從 屬性判斷，先予說明153。
首先，觀察雙方簽訂之契約書面，係簽訂「協調和持續合作」之契約，其中 約定合作者將完全自主地行動，不受任何從屬勞動中關於評價、內部規則的拘束 及處分或工時限制等。因此，儘管具有協調性和連續性，但明顯欲建立自主獨立 的契約關係。然而，法院正確認知到，當事人可能會為規避相關法律規定，假稱 建立獨立的契約關係，形成偽裝自營作業，因此有必要繼續檢討雙方實質權利義 務關係。
以工作內容來判斷，應募過程上，申請人於網站上填寫表格後，自備交通工 具及智慧手機至都靈辦公室進行說明，隨後，他們被要求簽署一份持續及協調的 合作契約，於支付50 歐元押金後，向他們提供相關裝備（頭盔、襯衫、夾克和 照明燈、食品運輸箱）。
惟關於從屬工作與自營作業之間的區別，判例制定的主要標準是：有無發布 於特定工作規則而對工作執行有嚴格監督和控制、管理、組織和紀律處分權。其 中，工作者對前述雇主權利有無服從義務乃判斷之核心，如果雇主無法要求勞工 履行其指示，則根本無從行使管理權和組織權。換言之，正是對於工作的「非義
152 Foodora 是一家在線外送品牌，最初位於德國柏林，為全球多個國家/地區的 9000 多家精選餐 廳提供餐飲服務。通過使用Foodora 應用程式，客戶可以瀏覽當地餐廳，下訂單並追蹤外送 進度。
153 Tribunale di Torino Sez, lav., sent. 7 maggio 2018 n.778.
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務性」根本上排除了從屬地位。至此，已經可以區分自營作業者與從屬勞動，即 判斷工作者有無服從雇主指揮之義務。
接著，需進一步辨識「協調」與「從屬」之間區別的微妙問題。原告質疑，
過往的工作型態中，雇主指示是直接從部門負責人發送給團隊負責人，再由團隊 負責人發送給勞工，容易判斷。但當今社會，可以使用其他工具下達指示，無庸 處於同一地點，即可透過電子郵件、網路或智慧手機應用程式而達成。因此，縱 使工作者無接受Foodora 平台指揮之義務，平台無從指揮監督工作者，然當工作 者「實際進入業務執行期間」，Foodora 是否已使用這些新的通訊工具向申請人下 達特定命令，並對其進行持續的監督和控制154，是否以下措施並非從屬性的展現？
原告指稱，Foodora 透過以下方式下達關於工作的詳細指示：
1. 控制工作地點和時間(送餐起點及時間) 2. 驗證工作者為本人送餐；
3. 呼叫許久不接單之工作者；
4. 如果無法執行工作，需要向平台請求重新分配訂單；
5. 有義務按照應用程式中GPS 建議的路線，在預定時間內交付產品；
6. 配合Foodora 品牌的促銷活動；
7. 檢視工作者的執行效率，來行使控制和監督權。
前述質疑，法院逐一認定如下：
公司並非單方面強制工作地點和時間，僅係於發布工作缺位，工作者可以完 全自由地決定是否接受公司發佈的工作機會。換言之，公司對於工作者何時工作、
154 此質疑的提出，相當類似於本文第二章第三節邱羽凡老師提出之質疑。
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工作之地點，並無強力的控制能力。
關於驗證外送員於外送起點是否為本人送餐，此為「協調」的一部分，Foodora 需要知道事實上有多少合作夥伴可以進行外送。
申請人指出，他們沒有拒絕的可能，因為只有一個鍵來接受該訂單，如果不 按下則持續發出聲響。但根據事實證明，如果有任何不便，外送員可以致電公司 方並說明無法執行工作之事由。此乃「協調」而非從屬，因為公司需要在有限的 時間內交付貨物以滿足訂單需求，必須了解工作者是否願意接受訂單，並於確定 無法執行時將訂單分配給其他人。
事實證明，工作者可以自由選擇路線。至於工作者在運送過程中「收到提醒 通知是否已延誤送貨時間」此點，法院認為不能將此提醒通知視為發出特定命令，
也不構成對工作執行進行嚴格的監視和控制，工作者準時送貨為履約之要求，為 契約中所明定，並於未履行時有賠償規定，故此確認準時交付為履行契約所需之
「協調」行為。
至於「促銷」活動的執行，此僅為契約履行之輔助行為，對僱傭關係的資格 認定不生任何影響。
關於原告指出 Foodora 擁有違反內部規則之「紀律處分權」，顯現在口頭警 告以及暫時或永久停權措施此點。實際上，工作者可以使用公司的拒單或轉單功 能更改已確認之輪班，無須任何事先通知，甚至有百分之二十的比率會發生工作 者未為任何表示，亦未為轉單或拒單行為即未上線之情況。不過即便在這樣的情 況，公司並無對其為任何不利制裁。
針對此點，原告續為爭執，提出縱無制裁，也將因此於輪班時受不利影響。
但法院認為，此僅係在一段有限的合作期間內，按執行效率排名進行獎勵之措施。
旨在「獎勵」之措施，與紀律處分權之使用顯然不同。何為紀律處分，按300/1970
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號勞工權利法第7 條規定155，紀律處分之特徵為「暫時或終局剝奪勞工之權利」， 例如剝奪勞工一定時數的工資、剝奪了勞工從事工作和獲得報酬的權利、透過解 僱徹底剝奪了勞工之工作權。
法院認為，工作者可以提供他們某一可上線工作之時段，但公司亦可自由地 不接受他們對於此時段的工作意願。因此，於輪班時段劣後或未被排入輪班，不 能被視為紀律處分，工作者本無權參與公司之輪班安排，則何有「剝奪其權利」
可言。
最後的問題是，那原告是否適用就業法第 2 條的保護。就業法第 2 條對於準 從屬工作者適用從屬勞動保護的條件是，事務由個人單獨完成、執行期間有持續 性以及工作者不能按自己意願自由工作，需在時間和工作地點與客戶協調，尊重 客戶之業務執行方式。
本件法官認為，就業法第 2 條之規定，並沒有創設一種新的勞動類型，也欠 缺自己的內部概念。本條係以持續協調的合作者為基礎，而具備了部分民法第 2094 條關於從屬工作之特性而來，方使其適用類似於從屬勞工的相關保護。因 此，適用此條的前提，仍須符合工作者在工作時間及地點上仍一定程度受客戶之 約束時方有適用(第三屬性特徵)。換言之，本案法院認為，當工作者對雇主無服 從義務，對於工作時間與地點均得自己控制決定時，除排除了從屬性的存在，也 同時排除本條「可享有勞動保護之持續協調合作者」身分的適用。
二、都靈上訴法院
二審法院肯認一審對於從屬性排除之認定，但針對外送員非就業法第 2 條所 規範之持續協調的合作者而得適用僱傭契約之勞動保護的見解，則於一審持相反
155 Art.7, L. 20, n. 300/1970.
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見解156。
上訴法院不贊同一審法院對於就業法第 2 條之解釋。二審法院認為，就業法 第2 條事實上係「引入一種新的工作類別」，引入了民事訴訟法第 409 條所設想 的持續協調合作者與民法第2094 條從屬工作之間的一類新工作。
二審法院對於就業法第2 條之解釋，顯然旨在「為確保為新型態工作提供更 大的保護」，使因持續協調合作的「準從屬工作」，適用關於對從屬就業的法規範 保護。
在以下狀況，所涉工作狀態即屬於此種新分類：
1. 實際上，合作者之工作執行，與客戶之組織具有結構性相關，客戶介入工作 執行的方式；
2. 合作者獨立完成自己的工作執行，但方法是由是由雙方經協調獲得共識；
3. 是一種持續而非偶然的關係，並隨著時間推移具有重複性。
換言之，與一審法院不同的是，二審法院沒有明確說明是否適用就業法第 2
換言之，與一審法院不同的是，二審法院沒有明確說明是否適用就業法第 2