第二章 勞動法上契約定性
第五節 綜合分析
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報社記者等業者亦多針對此法案提出反對意見並指控違憲86。並且聯邦法院已先 針對卡車業司機部分發布臨時禁制令，暫停AB5 法案於卡車運輸的適用87。 事實上，Dynamex 案面臨的真正問題在於「假承攬真僱傭」，此案例於我國 也屢見不鮮，最常見之案例即校園清潔工人遭解雇，而後一轉身分，以外包廠商 勞工之方式繼續原本勞務之情形88。此問題於台灣，確實就是以前一節中勞動部 所謂「拆穿偽裝承攬」的方式，透過實質認定勞動力使用人與勞動力給付之人雙 方實質權利義務關係來解決，而不受契約形式所拘束。但本文認為此種「真實的」
假承攬真僱傭案例，與按需工作契約定性之判斷不可完全類比，其中的關鍵即在 於，前者契約雙方是有互為勞動給付之真意，僅係資力較高之雇主一方，透過契 約形式的巧變，而躲避調其原先雇主地位及相關責任義務，相對的，後者在主觀 上，其實自始即無成立勞動契約之真意。然而 AB5 法案卻未實際探求契約雙方 真意，區分是否真有締約實力不對等的情況，大範圍擴張勞工身分範圍，此等嚴 厲標準固然可以達到勞動保護之效果，但也面臨「是否剝奪工作者選擇自為老闆，
而非被迫陷入僵化僱傭關係之自由」的質疑。
因此，此法案現今仍備受爭議，ABC Test 之適用也尚未成定見，雖有部分州 試圖跟進，但反對者亦不在少數，實然已成為民主、共和黨政治角力的戰場。
第五節 綜合分析
本章在第一節簡述目前台灣三大美食外送按需平台之運作方式，並在第二節 說明目前我國存在之四種勞務給付契約，以其定義及契約特徵，嘗試分析系爭三
86 https://edition.cnn.com/2019/12/31/tech/uber-postmates-sue-california-gig-worker-law/index.htm l，最後瀏覽日：1/20/2020。
87 https://landline.media/temporary-restraining-order-extended-in-ab5-lawsuit/，最後瀏覽日：1/20/2 020。
88 可參：政大學聲，封面故事／為生存來拖磨 清潔工勞權無處可討？（上），https://nccuvos.o rg/archives/2163，最後瀏覽日：03/09/2020。以及：成大校園清潔工外包廠商違法剝削員工，
成大零貳社：邀請大眾共同監督，https://www.civilmedia.tw/archives/59870，最後瀏覽日：03 /09/2020。
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平台與其外送員之間之契約定性為何，但結論是按需工作的性質，在各面向上均 游移在勞動契約及承攬契約之間，無法一概而論。因此，本章在第三節及第四節 分別介紹我國主管機關、類似之法院實務見解以及國內有論者提及之英國及美國 實務見解，期能以更多判斷參數，得以更精準的判斷平台與外送員，甚至是整個 按需工作大範圍的契約關係判斷。
勞動部見解及部分學者之見解，故有見地，實質判斷權利義務關係向來為我 國主管機關及行政法院在判斷非典型勞動契約時運用之方法，藉以避免偽裝承攬 之問題。不過，依第一節對於平台運作模式的整理，系統運作實務上與勞動部公 布之調查事實並不相符。首先，對於Ubereats 之調查認定原本即有疑問，Ubereats 本非採排單制，且拒單並無相關懲處，僅於每周拒單超過 10 次時喪失獎勵資格 或終止合作；其次，其外送員向來無須穿著固定制服，僅使用制式保溫箱，顯然 與前段勞動部判斷之標準不合。
另外，針對 Foodpanda 部分，12 月發布新的承攬行為準則 2.0，已進一步向 承攬靠攏，首先增加「拒單」選項，外送員於系統收到訂單時，能根據自身狀況 選擇是否按下「拒單」選項，拒單不影響未來接單，例外條件是頻繁拒單而影響 消費者權益之狀況。第二，提升外送員「自主性」，外送夥伴若無法於原先排定 的時段準時上線時，不再被停權處罰，外送員除了可以通知派單單位，行使次承 攬權，自行委託其他Foodpanda 外送員送單，Foodpanda 也可以另外委託外送員 送單。第三，提供自由「裝備選擇」權利：未來外送員不必穿著及使用Foodpanda 指定服裝及裝備，可自主選擇符合法規的外送保溫箱。但為鼓勵外送員，若執行 工作時間內使用 Foodpanda 裝備，可以獲得廣告宣傳獎金。第四，刪除「評鑑 制度」，提高外送員自主性，以回應勞動部行政指導原則，使外送員有更為彈性、
更自主的工作條件。
因此可以發現，現況下問題在於勞動部的少量抽樣並不切合實際，所作出之
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調查及判斷，正確性有待商榷。更甚者係，在勞動部公布調查結果後，平台業者 僅需修改相關行為準則，即可動搖勞動部認定基礎，進一步向勞動部所認定之「承 攬」靠攏。因此，本文認為有必要重新對勞動部所提出之判斷參數進行檢討。
表2-2 從屬性檢討：以勞動部記者會提供之參數判斷
Foodpanda UberEats Deliveroo
外送員要親自履行外送工作。 有疑問 有疑問 有疑問
未經平台同意不得轉讓訂單或合
約。 否 否 否
外送員「完全」受到平台指揮監督，
有明確的工作規範和管理制度。 否 否 否
外送員需穿著制服。 否 否 否
外送員棄單將受平台懲處，外送員
與平台間為不對等關係。 否 否 否
外送員跟外送員彼此之間為分工合 作關係，屬於平台業者的生產組織 體系。
否 否 否
資料來源：自行繪製
可以發現，如將新事實套入勞動部給出之判準，將會得出大部分為承攬之結 果，僅餘必須親自履行之要素，且關於此點，由於Foodpanda 及 Deliveroo 均有 次承攬或代替送餐之制度，且雖然UberEats 無類似制度，但在實際業務執行中，
卻也不乏接單者與實際送餐者不同人之情況，因此在必須親自履行此點，結論上 也應該偏向「否」。當然，本文認為此為 Foodpanda 為配合勞動部調查所做出之
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Foodpanda UberEats Deliveroo
勞務提供者之工作時間受到事
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59 事業單位以薪資所得類別代勞
務提供者扣繳稅款，並辦理扣 繳憑單申報。
否 否 否
事業單位其他提供相同勞務者
之契約性質為勞動契約 否 否 否
資料來源：自行繪製
將事實套入上述從屬性判斷檢核表檢討，仍然得出大部分「否定」具有從屬 性之結論，僅在「須遵守事業單位之服務紀律並須接受事業單位之懲處」及「事 業單位以定型化契約單方規範獲取報酬之標準」兩項，得到絕對的「是」具有從 屬性。勞務提供者之工作時間，在排班制的狀況下，雖一定程度受到平台管制，
然並非由平台硬性排好班表，所謂一定程度受到平台管制的部分，係指待外送員 自行選擇可上線之時段後，按接單率高低由系統進行順位排序，此能否謂外送員 之工作時間受平台管制，本文認為尚有疑問。另外，在「勞務提供者是否為自己 之營業目的提供勞務」項目上，在外送員之案例中，雖金流為先流入平台而後由 平台給付，平台方也有單方決定報酬事項之權限，但與外送員係為自己獨立運送 業務而營業之事實並不互斥，且在應用程式可以雙開之情況下，並不隸屬於任何 一家平台，僅係在報酬關係上與媒介之平台進行分成，另外，多數外送員主觀上 也認為自己是「老闆」，是平台與其分享成果。因此，本文認為，外送員究竟係 為自己或平台勞動，存有疑問。
因此，檢討至今，目前對於從屬性有疑問之判斷因素在於：「勞務提供者之 工作時間受到事業單位之指揮或管制約束」、「勞務提供者須遵守事業單位之服務 紀律及懲處(即有遵守企業內部規則及服從懲處之義務)」、「給付勞務之方法須受 事業單位之指揮或管制約束」以及「事業單位以事先預定之定型化契約規範報酬 標準」四點上。
針對此四項特徵產生之疑問，比較法上，在早期有透過 Borello 判準判斷者，
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Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court 案，與按需工作之工作型態及事 實關係存在不同，將破除偽裝承攬之嚴格認定方法套用至按需工作上，並不妥適，該法案目前在美國國內也備受爭議。
表2-4 從屬性檢討：以 Borello 判準判斷
Foodpanda UberEats Deliveroo
工作者得否從事此等
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Foodpanda UberEats Deliveroo
勞務提供者是否在工
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Foodpanda UberEats Deliveroo
勞務提供者之工作時
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63 給付勞務之方法是否
須受事業單位之指揮 或管制約束。
否，執行業務過程中 原則上無互動，與勞 動關係中雇主行使指 揮監督權顯有差別。
同前 同前
事業單位以事先預定 之定型化契約規範報
酬標準
僅為中性因素 同前 同前
資料來源：自行繪製
因此，經過本章層層分析，本文認為在我國目前僅有勞動/非勞動二分的身 分關係狀況下，本文見解同 2019 年 NLRB 之見解，縱然有些許從屬性要素存在，
指向此等工作者屬於勞工地位，但在論述過於薄弱且牽強的狀況下，欠缺強而有 力及具有決定性的判斷要件，支持非屬於勞工的其他證據可以壓倒性的推翻此等 因素。則本文討論之按需工作者(以三家外送員為主要檢討)，契約定性上均屬於 獨立承攬人。
但必須強調，此處認定為獨立承攬人，乃我國勞動法中勞工/非勞工二分法 底下檢討所得之結論。雖然結論可能與勞動部將保護擴及至外送員之美意不符，
惟此乃按實質權利義務關係得出之檢討結果，在現行法制下不可避免地將出現此 狀況。至於上述勞動身分二分認定的結論是否合理，如結論上不合理，又得以何 等做法解決此困窘狀態，本文將於第四章與比較法制度一併討論後，提出本文見 解。
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