第四章 中間類型工作者之勞動身分
第二節 各國比較經驗
Future of Social Protection-What Works for Non-standard Workers? Chapter 6. P.146.
135 肖竹，第三类劳动者的理论反思与替代路径，环球法律评论，2018 年第 6 期，頁 86。
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此，準從屬的特殊狀態長期以來一直被用以掩蓋真正從屬勞工，但又無法為其提 供從屬工作所得享有之權利和保護，為了修正此種分類認定標準不明確的問題，
義大利政府開始進行對於法律制度的反省與改革。1973 年，為了將此種特定型 態的自營作業者納入勞動法的保護範圍，以第 533/1973 號法案修正民事訴訟法 第409 條第 3 項，在從屬勞工與自營作業者之間創造出一種不具備從屬性，但與 勞務需求者具有「持續協調關係的合作者」（collaborazione coordinata e continuative, co.co.co），使之可適用民事訴訟法上勞動保護程序。
所謂持續性，係指工作給付不具偶然性與即時性，而是在不定期或長時間內 延續，含有重複給付之特徵。實務上判斷的關鍵點在於利益是否取決於合作勞務 的延續性，抑或是在勞務成果達成時便宣告滿足。以一般的委任契約為例，契約 利益實現於受託人為委託人完成一個或多個法律行為，然而在此種持續協調的合 作工作中，利益不僅存在於單次契約的成功，更是講求於合作關係的發生延續性
136。
而協調性要件指的是工作者與客戶之間的功能關聯，工作者的勞務給付與客 戶所需之經濟活動相關。與從屬性勞動的雇主單向指示不同，在準從屬中，工作 者能夠自主決定履行之方式、時間與地點，或透過與客戶協商而安排，反之在從 屬性勞動中，勞工有服從雇主指揮監督之義務137。
不過此次修法只是擴張保障範圍，針對問題核心，即「孰為持續協調合作者」
而得獲得保護，並無著墨，且本次修正僅謂此等工作者得適用關於從屬勞工相關 民事訴訟程序，不及於其他勞動保護規定。因此發生許多雇主濫用分類，刻意將 原應受僱的從屬勞工歸類為持續協調的合作者，規避雇主義務，發生各國諸多討 論關於「虛假/偽裝自營作業」的問題。
136 P.Tesauro,La nozione di parasubordinazione,in dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro,a cura di Gino Giugni,Torino, UTET, 1993, p.150.轉引於王全兴、粟瑜，意大利准从属性劳动制度剖析 及其启示，法学杂志，2016 年第 10 期，頁 102-115。
137 Id., at 155, 156.
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為處理此問題，2003 年第 276 號「比亞吉改革法案」（Riforma Biagi law）138 第 61 條第 1 項規定，民事訴訟法第 409 條第 3 項所稱之「持續協調的合作者」
以及「勞務需求者」間，必須至少存在一項或是多項可以聯結雙方的「專案工作」
（project work），才可以將工作者歸類認定為「持續協調的合作者」，而所謂「專 案工作」，指「短期內可以執行完成的單一工作」139，另外，同條第 2 項定義了 所謂連續性，係指每年至少30 天的合作工作，如未滿足此要求，則將被視為「偶 然合作」。此改革法案「持續協調的合作者」定義為「專案工作與持續協調的合 作 者 」（contratto di collaborazione a progetto or project work, continuous and coordinated collaborators, co.co.pro），目的顯然是為了限制雇主對於分類之濫用，
但導致結果是，雇主以此種定義大量取代傳統上定期勞動契約所使用之勞動力。
因此，2015 年《就業法》(Jobs Act)第 52 條140，廢止了前述第276 號比亞吉 改革法案，即揚棄「專案工作」之構成要件，使準從屬勞工的判斷回到持續性、
協調性、合作關係(co.co.co.)上。同時，以同法第 2 條解決前述 co.co.co.發生偽裝 /虛假的自營作業者問題141，該法第 2 條規定，如合作關係是由個人持續進行，
惟方式、時間或地點由客戶所指引者，適用關於從屬勞工相關法規範。換言之，
放棄專案工作可能導致模糊的要件解釋，重新回歸持續、協調、合作三大要件，
再以下列條件框定「合作」的概念，藉以與虛假/偽裝的自營作業者區分並抑制雇 主的濫用。因此，如持續協調的合作者符合以下要件時，使之適用部分從屬工作 相關法規範保護142：
1. 事務由個人單獨完成
2. 執行期間隨時間而有持續性
138 DECRETO LEGISLATIVO 10 settembre 2003, n. 276
139 Cherry& Aloisi(2017), at 639, 轉引於前註 121，頁 21。
140 Art. 52, d .lgs. n. 81/2015.
141 EUROPEAN COMMISSION(2018), Case study-Gaps in access to social protection for project workers on continuous collaboration projects in Italy, 12.
142 Art. 2, d .lgs. n. 81/2015.
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3. 工作者不能按自己意願自由工作，而須與客戶協調時間和工作地點，尊重客 戶之業務執行方式(Tertium genus 第三屬性143)。
第三屬性特徵的要求，是使從屬勞工相關法規範的適用擴張至持續協調合作 關係的關鍵要素，此概念係「從屬性弱化」的一種形式，在這種形式中，沒有必 要檢驗指揮監督權的存在。為了達成擴張與從屬工作相同保護之目的，客戶僅需 組織、介入工作者之工作即為已足(以協調的方式將員工安排進公司結構，以便 能夠介入工作執行的時間和地點)。如果此種結構特徵在個案中出現，關於從屬 勞動的保護也應適用及於該工作者。另外，2019 年的 101 號法案第 1 條 a 款，
也直接對就業法第 2 條作出補充，規定「即使服務方式是透過數位平台組織聯 繫，仍有本款之適用」144。
因此，在承認存在新的法律類別之國家制度中，面對二元體系下灰色地帶問 題，各國考慮創建一個全新的類別，既不同於從屬勞工，也不同於自營作業者，
更非獨立企業家。因此，這些國家所追求的目標並不是將自營作業而經濟上依賴 之工作者定性為從屬勞工，而是給予他們一種法律上特殊地位，使他們有權基於 經濟上依賴而得到特定的保護145。
即使如此，如何劃出「經濟上依賴」的界線標準，乃一複雜且艱難的任務，
取諸各國經驗，有以「收入比例因素」著手者，如德國以50%以上收入來自同一 客戶、西班牙以75%作為判斷標準，即為適例。也有以「持續、協調的合作關係」
作為判斷者，如義大利。另外，亦有學者提出附加標準，當工作者從事勞務之方 式(包括材料、技術)完全係為滿足單一客戶所需之經濟活動時，應認為存在經濟
143 Tertium genus，係指用於區別不同於其他兩個經典且明顯相反的觀點或概念，表示不同於二 者的第三種可能性。
144 Art. 1, comma 1, lett. a), D.L. 3 settembre n. 101/2019.
145 Official Journal of the European Union(2011), Opinion of the European Economic and Social Committee on ‘New trends in employed work: the specific case of economically dependent self-employed work’, at 4.2.3.
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上依賴146。
第二項 消極持保留見解者
部分國家對於創設新形態持保留見解，如法國、斯堪地那維亞半島上各國，
各國擔心，即使釐清了法律上身分類別，而承認經濟上依賴之工作，仍可能導致 至今被定義為從屬勞工者，被以外包策略使其身分轉移至經濟上依賴工作者。
前述義大利的經驗在某種程度上反應此種風險，義大利政府在 2003 年引入 持續的合作者，目的是確保將虛假/偽裝的自營作業者轉移至到從屬工作中。然 而，觀察從2003 年至 2005 年，「準從屬工作者」的數量反而顯著增加。此種擔 憂可以解釋何以在部分會員國中，政府或社會堅決反對在從屬勞工和自營作業者 間建立任何中間類型地位。無獨有偶，英國工會聯合會（Trades Union Congress, TUC）在 2009 年大會上，通過了第 6 號議案，建議在英國只存有兩種類型的工 人，從屬勞工與真正的自營作業者147。
不可否認，經濟上依賴工作者與虛假的自營作業者，討論上緊密關聯，面對 此問題，國際勞工組織第198 號建議書中，呼籲各國政府在立法中採用明確的標 準來區分僱傭關係，打擊虛假的自營作業。
對此，歐盟的回應是，打擊虛假的自營作業固然是非常重要的問題，如果一 個工作者之權利義務與一般從屬勞工相同，當然應為從屬勞工。然而這與經濟上 依賴工作是不同的問題，無論在法律或社會經驗上，經濟上依賴者明顯有別於真 正經濟上獨立的自營作業者，也就是如此，關於經濟上依賴之工作者也需要有明 確的定義，只有對其清楚定義，方能將其抽離出自營作業者身分，並以之「補充」
146 Id., at 4.1.4.
147 Trades Union Congress , Congress Decisions 2009, Resolutions Carried, Bogus self-employment.
see: https://www.tuc.org.uk/research-analysis/reports/congress-decisions-2009, 最後瀏覽日：
04/20/2020.
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從屬勞工身分認定之疑義，為此等工作者提供更好的保護，而非任憑其落入自營 作業身分，成為「虛假的自營作業者」148。
換言之，歐盟經濟社會委員會並不反對 ILO 提出以明確標準區分僱傭/自營 身分，但這並不代表吾人無須對在事實上與真正自營作業者顯有不同的經濟上依 賴工作者做出定義，對其做出明確的定義，在判斷出現疑義時用以補充判斷標準 的不足，方得為其提供更好的保護，兩者間為互補，而非互斥關係。
第三項 進行爭論中之國家
相對於歐洲國家對於此問題意識甚早，並在部分國家中已積極承認新的工作 類型。美國則是在2015 年後，部分法院法官面對外送員或 uber 運送司機之爭議 時，在適用Borello 判準時出現疑義，並因此開始有立法改變之建議。例如 2018 年 Grubhub v Lawson 案，結論上判決結果雖為獨立承攬人，但本案法官結論中 認為，加州的法律在判斷提供服務的個人是勞工或是獨立承攬人，是一個全有或 全無的概念，是係勞工則有權獲得相關就業安全保護；但如係獨立承攬人便什麼 也得不到，隨零工經濟的到來，低工資、低度技術要求但高度靈活的臨時勞動力 工作，也許應由立法機關來解決此種涇渭分明的二分法。因此，雖然美國仍不存 在中間類型勞動者，屬於二元體系的區分法，不過面對新的工作型態爭議，關於 勞動身分上應如何認定，也產生許多討論。
在美國，關於「應否引入第三類勞動身分」引發激烈爭論，介紹如下：
一、持肯定見解者：
美國面臨這類以 Uber 或 Lyft 此種按需經濟的訴訟難題，遭遇是否為隱蔽性 僱傭、工作者被錯誤分類的訴訟問題，有部份學者主張應在受僱勞工和獨立承攬
148 Supra note 145, at 5.1.2.
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人之間設立第三類勞動者，稱為「依賴性的承攬人」、「依賴性的自營作業者」或
人之間設立第三類勞動者，稱為「依賴性的承攬人」、「依賴性的自營作業者」或