第六章 我國金融消費者保護法適合性義務於保險關係適用之檢討
第四節 違反效果---損害賠償之範圍與方法
國 立
政
治 大 學
‧
N ation a l C hengchi y Uitnrsive
125
否定為推定過失責任，減輕金融消費者之舉證責任，則為立法政策考量之 問題。
第四節 違反效果---損害賠償之範圍與
方法
違反金消法第 9 條第 1 項之效果，依照同法第 11 條為損害賠償。如 要保人欲請求損害賠償，須先證明其受有損害，而此處之｢損害｣究竟為何？
其範圍為何？似不明確；另本法第 11 條將違反行為與損害間直接推定具 有之因果關係，此推定是否妥當，或該如何解釋？而此損害之賠償方法為 何？皆有值得討論之處。
第一項 損害之認定
保險人違反適合性義務時，消費者可否主張其所受損害即為倘保險人 未違反適合性義務下，消費者原購買到適合之保險商品扣除目前所能取的 保險金之差距，非無疑義；一方面，保險契約為雙務、有償之契約429，保 險契約之訂定，使要保人負有給付保險費之義務，但其亦獲得請求保險人 承受其風險的權利，二者之間通常具有對價平衡關係430，因此訂定不適合 之契約，未必即可以認為要保人受有損失，因保險人仍承擔一定之保險責 任；另一方面，縱使保險人提供不適合之保險商品或服務予要保人，即違 反適合性義務，未必保證要保人一定能另行獲得適合之保險契約；此外，
保險契約是否符合要保人的期望與需求，未必有客觀認定標準431；因此，
若依照傳統債務不履行損害賠償之差額說來認定損害，於此情形未必能清 楚認定損害。
就上開情形，於同以第 11 條為違反效果之第 10 條說明義務義務，有 學者認為應透過同法第 9、10 條之規範目的以探尋第 11 條之｢損害｣所指 為何432，而第 9 條適合性義務與第 10 條說明義務同為訂立提供金融商品或 服務之契約前應履行之義務，同樣皆有損害難以認定之問題，且法律效果
429 江朝國，同註 388，頁 30-31、38-40；葉啟洲，同註 388，頁 13、23。
430 葉啟洲，同註 387，頁 63。
431 葉啟洲，同前註。
432 葉啟洲，同前註。
‧
國 立政
治 大 學
‧
N ation a l C hengchi y Uitnrsive
126
皆為金消法第 11 條之損害賠償責任，故應可採取相同之方式，透過立法 目的以了解條文欲保障者為何，義務違反時何種權益未受保障而生損害。
探究本法第 9 條適合性義務之立法目的，在於確保消費者所接受之金 融商品或服務契約之投資風險，是否符合消費者之財務狀況、風險承受能 力，由此觀之，本條所欲避免者，為消費者簽訂並承擔超過其風險承受能 力之金融商品或服務契約，如保險人履行適合性義務，要保人將不會與金 融服務業簽訂超過其風險承受能力之金融商品或服務契約，因此，｢締結 超過消費者風險承受度之金融商品或金融服務契約｣，即屬本條欲避免之 情形，而屬於第 11 條之｢損害｣。
第二項 損害賠償方法與範圍
而就此損害之賠償方法，依照民法第 213 條，以回復原狀為原則、例 外則以金錢賠償，惟於違反適合性義務之情形，應以何種方法為賠償？如 認為｢契約之締結｣為損害，雖第 11 條非賦予權利人撤銷契約而得以回復 原狀之權利，但有學者於同以第 11 條為違反效果之第 10 條說明義務之情 形，透過民法第 198 條之廢止請求權，自始廢止契約關係，作為回復原狀 之損害賠償方法433；於適合性義務違反之情形，若採相當之方式，則契約 自始廢止，雙方互負回復原狀之義務，其結果相當於要保人因購買不適合 之投資風險商品所受之投資損害，皆係因為適合性義務違反而導致，而以 此回復原狀方式將投資虧損全數轉由保險人承擔，此結果是否妥當，非無 疑義。
本文認為此部分可參酌證券交易法中之證券詐欺之損害賠償，因為適 合性原則源自證券交易領域，且美國對適合性原則在私人間訴訟案例之處 理方式，主要透過證券詐欺434；因此，適合性義務之違反與證券詐欺實具 有類似性。
於證券交易法中，證券詐欺對於義務人之主觀可歸責性有所要求435， 而因果關係上，法律並未推定因果關係，然實務有參考美國之｢欺騙市場 理論｣推定｢交易之因果關係｣，就｢損失之因果關係｣則未有推定而仍需由 請求權人證明之436，而損害賠償之金額計算法院有採毛損益法，要求義務
433 葉啟洲，同前註，頁 63-64。
434 美國法院承認適合性原則之違反，屬於證交法第 10b 條的一種類型，Brown v. E.F. Hutton Group, Inc., 991 F.2d 1020 (2d Cir. 1993)。
435 證券詐欺之義務人主觀要件就是否限於故意，或及於過失，實務有所歧異，賴英照，同註 44，
頁 787-789。
436 賴英照，同註 44，頁 800-822。
‧
國 立政
治 大 學
‧
N ation a l C hengchi y Uitnrsive
127
人負擔高價買入與低價賣出間之差額損失，而不論該損失是否因為詐欺所 致；也有採淨損差額法，允許扣除市場因素之損失。
而相較於惡性較為重大的證券詐欺，尚未課予義務人無過失責任、亦 未推定因果關，惡性較輕之適合性義務卻課予義務人無過失責任並推定因 果關係，似有輕重失衡之情；此種立法方式為外國立法例上所未見而無參 考之依據，僅得從現行法規加以解釋，為平衡此一失衡狀況，似可從損害 賠償上加以限縮。
前述適合性義務違反之回復原狀，實已相當於前述證券詐欺之毛損益 法，如此顯為產生前段所述之失衡結果。本文認為，此處似可對於前述｢
損害｣更進一步探究；所謂｢締結超過消費者風險承受度之金融商品或金融 服務契約｣，其損害可解釋為非指｢契約的締結｣本身，而著重於締結｢超過 消費者風險承受度｣之契約，就超過之部分方為｢損害｣；就此部分，似無 法以回復原狀方式，回復至｢未超過消費者風險承受度｣之狀況，因此需以 金錢賠償作為賠償方式；此時，雖違反適合性行為與損害之間的因果關係 已遭推定，但推定之內容應為違反行為與適合消費者風險承受度以外之風 險所造成之損害間的因果關係。
而就此部份之損害，證交法就證券詐欺造成之損害，就是否考量市場 因素，區分為淨損差額法或毛損益法，如為前者，僅需賠償｢因詐欺行為 導致之損失｣，於適合性原則架構，因為消費者個人之適合性不可能影響 到市場價格，此時消費者所承受之投資虧損，當然全數皆為市場因素造成，
故損害應為零，但如此結果將使本條規定完全失去意義，故此處似應採毛 損益法並將為超過消費者個人財務狀況、能力所能承受最大投資風險（虧 損）部分認定為損失，就此範圍為金錢之賠償。
另外，由於本條文義上似難排除非投資型保險之適用，已如前述；若 此，在非投資型保險之情形，適合性義務違反之損害，依前述損害之認定 方式，應為｢不適合契約之締結｣，而不包括｢要保人能另行獲得適合之保 險契約｣；而此損害賠償之方式，因無與證券詐欺規範之平衡考量，可參 考前述違反說明義務之賠償方式，以民法第 198 條之廢止請求權作，自始 廢止契約關係，作為回復原狀之損害賠償方法437。
437 葉啟洲，同註 387，頁 63-64。
‧
國 立政
治 大 學
‧
N ation a l C hengchi y Uitnrsive
128
‧
國 立政
治 大 學
‧
N ation a l C hengchi y Uitnrsive
129