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的倡議依然有很深的疑慮。
第二個爭議則是，保護責任這個新興規範認為，當一個國家沒有能力或意願 保護該國人民之時，則保護該國人民的責任就會轉移到國際組織或個別國家之 上。但是這個主張同時也導致了另外一個問題，傳統的國際法規範所強調的都是 個別國家的在國際法體中所擁有的權利與必須盡的義務，但是在這個新興的規範 之中確認為，當一國無法盡到主權意謂責任概念中的保護責任之時，就使得其他 國家或國際組織必須肩起這個責任。這種由於他國的作為或不作為，而導致其他 國家或國際組織有義務負起責任(obligation)的情況，在國際法上實屬罕見，再者 何時這種責任的轉移在何種情況與時間點才會發生，也是一個還未解決的問題。
因此雖然保護責任的倡議被提出至今已經十餘年了，但是在規範散佈的過程 之中卻依然面對許多尚未解決的問題與挑戰。因此這個新興規範的在未來進行規 範散佈的過程之中，是否能夠得到各個國家與國際組織的廣泛支持與實踐，進而 使得保護責任的倡議成為內化的規範？關於問題可能還需要繼續觀察國際法學 界與國際社會對於保護責任倡議的討論與實踐才能夠下定論。而時至今日，回顧 各國與國際組織關於保護責任倡議這個新興規範所做過的討論，其中所達成最主 要的成果依舊是前述 2005 年聯合國大會決議通過的《2005 年世界高峰會議成果 文件》，因此在下一部份，我們將繼續討論，關於目前保護責任倡議已經達成的 成果在國際法上有何意義？
二、保護責任倡議目前在國際法上的定位
如前所述，一個新興規範的發展的確必須要經過許多不同的階段，但是在此 同時我們必須注意到，一個規範的發展並不必然代表這個規範同時具備了國際法 上的效力。例如關於在武裝衝突中傷兵該享有保護的這個規範，可以追朔到紅十 字會創辦人瑞士商人杜南(Henri Dunant)。1859 年杜南到海外出差期間碰巧遇到 了法國與薩丁尼亞聯軍和奧地利的部隊正在進行索爾弗利諾戰役(The battle of Solferino)，在這場戰役之中由於雙方都死傷慘重，導致兩軍的戰傷醫護系統都無 法負荷，進而使得許多傷兵都倒在戰場中無人照顧，因此當時杜南主動組織當地 的義工前往幫助那些傷兵190。
而在索爾弗利諾戰役所見所聞的經驗，使得杜南開始遊走歐洲各國，呼籲能 夠成立一個中立的國際組織，來照顧戰場上的傷兵，而這個想法得到許多國家廣 泛的認同與支持，並在 1863 年成立了今日國際紅十字會前身的「傷兵救護國際 委員會」，最後在 1864 年由包含法國、普魯士與比利時在內的十二個國家共同簽
190 “The battle of Solferino,” ICRC, <http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jnvr.htm
>(April 06, 1998).
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署了全文共十條的《改善戰地武裝部隊傷者病者境遇之日內瓦公約》191，這便是 歷史上第一個日內瓦公約。
杜南本人、傷兵救護國際委員會與積極支持該委員會的國家，在保護傷兵這 個概念規範化的過程之中，所扮演的角色就如同前面所提到的，是新興概念的規 範宣導者與主導者。而隨著這個在武裝衝突中保護傷兵這個概念的廣泛傳播與討 論，最後在 1864 年簽訂了《改善戰地武裝部隊傷者病者境遇之日內瓦公約》，才 使得這個當時的新興規範正式成為具有法律上拘束力的國際法，也開啟了國際法 中的整個國際人道法體系。
而保護責任倡議今日發展的情況，也類似於當年國際人道法的發展趨勢。根 據國際法學界的權威見解，關於國際法的淵源可以見於《國際法院規約》第三十 八條之規定。其中《國際法院規約》第三十八條第一款提到：「法院對於陳述各 項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(一)不論普遍或特別國際協約，確 立訴訟當事國明白承認之規條者。(二)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法 律者。(三)一般法律原則為文明各國所承認者。(四)在第 59 條規定之下，司法 判例及各國權威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。」而在此 同時《國際法院規約》第三十八條第二款則強調：『前項規定不妨礙法院經當事 國同意本「公允及善良」原則裁判案件之權。』192
因此由上所述，我們可以發現，國際法的淵源主要包含了條約、國際習慣法、
一般法律原則、司法判例及學說，以及最後的公允與善良原則這五大項。而這些 淵源則代表了現代國際法體系的基礎。因此從表面上看來無論是 2001 年「干涉 與國家主權國際委員會」提出的《保護責任》報告、2005 年聯合國大會決議通 過的《2005 年世界高峰會議成果文件》與聯合國秘書長在 2009 年之後發表的四 份與保護責任相關的報告，如果從《國際法院規約》第三十八條的字義上來看，
嚴格說起來，這些作為都不能讓保護責任倡議成為國際法的一部份。
但是如同前面所提到，保護責任的倡議，實際上結合了許多現存的國際法體 系中的規範，例如：關於防止種族滅絕的部份就包含了 1951 年正式生效的《防 止及懲治危害種族罪公約》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)193；而關於在武裝衝突中人權的保護則有 1949 年簽署的四個
《日內瓦公約》與 1977 年至今的三個《日內瓦公約》附加議定書等條約。
191 “Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded in Armies in the Field.
Geneva, 22 August 1864,” ICRC, <http://goo.gl/tO18o>(August 22, 1864).
192 條約全文可參閱「國際法院規約」，法源法律網，
< http://www.lawbank.com.tw/treatise/lawrela.aspx?lsid=FL017741&ldate=19450626&lno=1>
193 “Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,” United Nations, Treaty Series, Vol.78, 1951 pp.277-.323.
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因此即使目前世界各國並沒有一個簽署一個關於保護責任倡議的多邊公 約，但是關於保護責任倡議之中提到的防止種族滅絕、種族清洗與武裝衝突中的 人權保護等問題，在目前的國際法體系之中，都已經存在了具有拘束力的多邊公 約對於上述行為做實際的規範。因此並不能夠因為目前沒有一個與保護責任倡議 相關的公約存在，就認為保護責任倡議不是國際法的一部份，但是在此同時也不 能因為有這些現存條約的存在就認為保護責任倡議的所有內容都是國際法。
而關於習慣與實踐的部份，保護責任倡議是否已經成為一個國際習慣法，這 個問題也值得我們深入的思考。首先根據前述《國際法院規約》第三十八條對於 習慣的定義我們可以了解到，一個國際上持續實踐的行為是否能夠成為國際習慣 法，必須要從兩個主客觀要件去判斷194。第一個要件是關於通例是否存在的客觀 要件，一個行為必須要具備持續且普遍的實踐，才能使得這個行為構成國際上存 在的通例或習尚(usage)。第二個要件是關於行為者心理認知的主觀要素，一個行 為即使成為國際的通例與習尚，並不代表這個行為就是國際法。因此如果要證明 這個通例成為國際習慣法，還必須證明行為者在進行這個行為之時，認為這個行 為是法律或是義務，如此一來才能夠具備「法的信念」(opinion juris)這個要件。
因此我們如果用這兩個主客觀要件來檢視保護責任倡議，則我們可以發現到 目前為止，國際上關於保護責任倡議的實踐並不能夠使保護責任倡議成為習慣國 際法的一部份。因為目前與保護責任倡議相關的主要實踐，實際上只有 2002 年 非洲聯盟成立時的《非洲聯盟憲章》、2005 年聯合國大會決議通過的《2005 年世 界高峰會議成果文件》與聯合國安理會通過的幾個決議。因此目前保護責任倡議 連構成國際習慣法的基本要件：「持續且普遍性的實踐」都還沒有達成，所以在 現況下保護責任倡議也不能算是國際習慣法的一部份195。
所以在目前的情況之下，綜合以上所述，我們可以發現保護責任倡議的國際 法地位其實可以很明確的分成兩個不同的組成部份來看。第一個是關於保護責任 倡議中所強調的，防止與懲治種族滅絕、武裝衝突中的人權保護等概念，由於這 些相關議題在現存的國際法體系之中，已經有明確的國際法條約與實踐，因此保 護責任倡議中所強調的這一部份，毫無疑問是具有拘束力的國際法，做為保護責 任倡議的法律基礎。
但是上述的這些法律基礎並不會使得保護責任倡議的另外一部份自動成為 國際法。其中保護責任的倡議在保護責任的轉移與人道干涉規範化這兩個問題
194 關於習慣國際法的問題可以參閱：丘宏達著、陳純一修訂，現代國際法修訂第三版，前引書，
頁 75-88。
195 Carsten Stahn, “Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm?,” The American Journal of International Law, Vol.101 No.1 (January 2007), pp.99-120.
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上，提出了不同以往的新見解。但是這一部份的主張，由於到目前為止國際上並 沒有存在相關的條約與足夠的實踐來證明，保護責任倡議所主張的這種看法已經 被國際社會普遍接受與實踐，因此保護責任倡議在關於責任轉移與人道干涉規範 化兩個問題的上所持的見解，並不是被國際社會普遍接受與實踐的國際法196。