暫時權利保護制度作為確保人民對終局確定判決最大滿足之制度，乃係基於 有效權利保護之要求而來。有效權利保護之憲法基礎，如前所述，係憲法對於人 民訴訟權之保障。考量訴訟權所欲拘束者為國家之公權力，應肯定暫時權利保護 制度所欲保障之主要對象為人民，而其所欲對抗之對象則係行使行政權之公行政
。相對於民事關係中之私人，公法關係中之公行政係一更為強大之國家機器，擁 有豐富之行政資源，為避免公行政無視於行政法院所為之暫時權利保護決定，而 導致暫時權利保護之目的無法達成，應肯定暫時權利保護之決定亦得藉由國家之 公權力來實現聲請人對於公行政之「債權」168。亦即，由行政法院依據立法者所 形成之暫時權利保護規範，而課予公行政作為或不作為之暫時權利保護決定，具 備執行力，而得於其不履行該義務時對之施以強制執行。
八、暫時權利保護之貫徹
立法者所形成之暫時權利保護制度，除其主體、客體、方式、時點、決定及 效力須個別符合有效權利保護之要求外，更須確保經由此一制度所為之決定得以 被貫徹，如此該制度於整體上方符合有效之權利保護。換言之，透過暫時權利保 護制度由行政法院所為之決定，必須確保其得以透過強制執行之方式加以貫徹，
如此之暫時權利保護制度才堪稱有效之權利保護。此亦係法諺何以云「法律之效 力貴在強制執行」（juris effectus in executione consustit）所由然也。
第二項 暫時權利保護制度之運作
基於權力分立之要求，立法權係在於制訂法律以落實一般正義；行政權係於 法令所允許之範圍內，運用行政行為以追求個案正義；司法權則係依據法定程序 本於法令規定，對於相關紛爭做出具有拘束力之決定，亦在於追求個案正義169。 立法者基於有效權利保護之要求，為避免人民所獲的之終局確定判決無法達到最 大滿足，遂於行政訴訟法中設有暫時權利保護制度。行政法院作為行使司法權之 機關，依據立法者所制訂出之行政訴訟法落實個案正義。據此，行政法院乃係落
168 更正確地來說，應該是指「請求權」。
169 蕭文生，《國家法 － 國家組織篇》，100 頁。
實此一基於有效權利保護要求而來制度之運作者。
為避免有限之文字無法涵蓋無窮之社會紛爭，立法者制訂法律時多使用抽象 之概念或用語170，於具體適用上，首需面臨者即係如何確定該些文字或概念之內 涵及外延。就此，不妨參考學說上所提出之法律解釋方法，亦即透過文義解釋、
體系解釋、歷史解釋及目的解釋之交互運用，以釐清該些作為裁判大前提之內容
171。暫時權利保護制度係由立法者制訂暫時權利保護規範所形成，該些暫時權利 保護規範之文字亦存有上開相同之問題，行政法院於具體裁判中，自應本於相同 之方式加以運作。又人類並非為規範而規範，規範之存在係在於達成特定之目的
，是規範之運用不應悖離其所欲追求之目的172。準此，暫時權利保護制度既係立 法者本於有效權利保護之要求所形成，於解釋與適用暫時權利保護規範時，除參 考前揭法律解釋方法外，更不應偏離有效權利保護此一目的或價值之貫徹。
暫時權利保護制度，既係透過立法者形成暫時權利保護規範加以落實，行政 法院於具體個案之運作中，即有可能存在，暫時權利保護規範是否生有法律漏洞 之問題。採否定立場者認為，法律為一無漏洞之體系，關於所有可能產生法律問 題之法律事實，法律已做有全盤之規定，根本不生有法律漏洞之問題173。採肯定 立場者認為，法律所欲規範者為多樣化與複雜化之社會事實，該些事實立法者無 法事先一覽無遺，自生有法律所未規範之法律漏洞發生174。更有學者毫不諱言指出
，此種說法僅係在重複一個美麗，但卻是欺騙人之美夢而已175。實則，此一問題 之回答亦涉及法律漏洞中「法律」之觀點，第一種看法係以美國法律體系為觀察 對象，而認為法律為一無漏洞之體系，亦即，其所指之「法律」除了「制定法」
之外更廣及於「法官法」在內176，有別於大陸法系之我國制度。是以，至少就我 國之國情而言，後者之說法較值贊同。準此，行政法院於具體個案中，仍有可能 遇上暫時權利保護規範所未規定之法律漏洞，此時應視漏洞產生之原因而分別以
170 楊仁壽，《法學方法論》，2005 年 4 月，124 頁。
171 楊仁壽，《法學方法論》，120 頁。
172 黃茂榮，《法學方法與現代民法》，2009 年 8 月，6 版，471 頁。楊仁壽，《法學方法論》
，168 頁。
173 林立，《法學方法論與德沃金》，學林，2002 年 6 月，5、6 頁。
174 Larenz，陳愛娥譯，《法學方法論》，五南，1996 年 12 月，281 頁以下。
175 林立，《法學方法論與德沃金》，9 頁。
176 林立，《法學方法論與德沃金》，9‐10 頁。
類推適用177、目的性擴張178、目的性限縮179及創造性補充180等方法加以補充，不 得逕以法律未加以規定而拒絕裁判。
第四節 小結
綜合以上所述，本章之結論為：
一、行政訴訟暫時權利保護之憲法基礎為有效權利保護
訴訟程序之進行在於判斷當事人間之攻擊防禦是否有理由，而進一步透過裁 判之方式回應原告起訴之聲明，其中攻擊防禦之內容建立在法律觀點與事實認定 上，事實之有無須透過證據加以認定，考量司法資源有限，認定事實以適用法律 並非一時半刻可完成，為避免原告於終局確定判決前即喪失最大滿足程度之可能
，是行政訴訟中須設立暫時權利保護制度。亦即，行政訴訟制度之設計若缺乏暫 時權利保護制度，即無法確保人民於權利受害向行政法院尋求救濟時，本於理性 選擇而獲得最大滿足，蓋時間因素及司法資源等問題將造成滿足程度之減損。準 此，宜肯定有效權利保護理論作為行政訴訟暫時權利保護之憲法基礎。司法院釋 字第 585 號及第 599 號解釋中，雖然認為暫時權利保護制度之憲法基礎為司法權 之核心。惟考量司法權之行使係在於確保人民基本權利之圓滿，本身僅為手段並 非目的，況該號解釋所涉及之問題為釋憲制度中之保全程序，解釋上宜認為上開 釋字所及範圍僅以釋憲程序為限，至於一般訴訟程序中暫時權利保護制度之憲法 基礎仍應回歸係有效權利保護。
二、有效之行政訴訟暫時權利保護應由制度之形成運用加以觀察
177 學者指出：其之法理主要為平等原則，亦即相同之案型，應為相同處理，此種方法之運用通 常係針對「開放性之法律漏洞」。詳見：Larenz，陳愛娥譯，《法學方法論》，290 頁。
178 學者指出：其之法理亦為平等原則，即不同之案型，應為不同之處理。此種方式通常在於填 補「隱藏的法律漏洞」，亦即法定規則依法律目的應予限制，而法律本文並未包含此項限制
。詳見：Larenz，陳愛娥譯，《法學方法論》，300 頁。
179 其主要以立法意旨為其補充之法理基礎，其不同於類推適用之處在於，其所處理之案型與法 律所規定之案行間並無規範意義下之類似性。詳見：黃茂榮，《法學方法與現代民法》，736‐737 頁。
180 學者指出：此種方法係指於實證法上並無可供攀附援引之具體規定，必須由法律適用者根據 法理念及事理，為擬處理之案件予以創制，是以學者又將之稱為「超越法律計畫之外的法的 續造」。詳見：Larenz，陳愛娥譯，《法學方法論》，321 頁。
立法者對於行政訴訟暫時權利保護制度之第一次實現，應以有效權利保護之 要求為基礎，形成該制度之人的要素、程序標的、與本案訴訟程序之關聯、適用 時點、是否給與暫時權利保護所須考量之因素、暫時權利保護決定做出後之效力
，以及暫時權利保護決定之貫徹。司法者作為對暫時權利保護制度之第二次實現
，於具體個案運用時，應念茲在茲該制度存在之目的係在於貫徹憲法有效權利保 護之要求，不應單憑法律之文義而為解釋；更有甚者，面臨立法者所應規定而未 規定之法律漏洞時，更應回顧該制度之存在目的，並運用法學方法加以填補，以 免人民之訴訟權等基本權利受有侵害。