一、有效權利保護之憲法基礎為訴訟權之保障
有效權利保護之概念係繼受德國法上而來，學理上將憲法第 16 條比擬於德 國基本法第 19 條第 4 項規定，而肯定訴訟權之保障為其之憲法基礎。惟單純透 過訴訟權之保障及立法形成自由間之關聯，亦足以推論我國憲法第 16 條訴訟權 保障之內涵，包括有效權利保護在內。申言之，基於國家資源之有限，對於訴訟 權之落實並無法無限上綱，為平衡訴訟權之保障與立法者對於訴訟制度形成自由 之衝突，宜肯定有效之權利保護作為訴訟權之內涵。就此，有效權利保護之憲法 基礎為訴訟權之保障。有效權利保護係指國家所形成之訴訟制度須滿足有效性之 要求，然憲法第 16 條之規定過於簡潔，無法單純透過文義解釋探求有效性之內 涵。於運用目的解釋之方式下，可以導出有效性之內涵為：訴訟制度之形成，須 確保訴訟權主體得本於理性自利之選擇，而獲得最大滿足。就此，有效權利保護 具有實質內涵，得拘束立法權、司法權及行政權之行使。
二、行政訴訟暫時權利保護之憲法基礎為有效權利保護
行政訴訟之進行，有待法院調查證據認定事實，於肯定當事人之主張是否具 備法定構成要件後，方得做出局裁判。惟司法資源有限，法律紛爭無窮，於有限 之司法資源下，無法於短暫時間內消耗如此龐大之紛爭案件，是行政法院做出終 局確定判決時，距離人民起訴之初往往已時間長久。此時即有可能發生，人民獲 得終局勝訴判決時，所受之權利損害早已無法回復原狀，而無法滿足有效權利保 護之要求。從而，即有透過暫時權利保護制度，以避免上開情事發生，來滿足有 效權利保護之要求。雖然大法官對於釋憲程序中保全程序之討論，認為暫時權利 保護制度之憲法基礎在於司法權之核心，惟考量司法權作為保障基本權之手段，
本身並非目的之前提下，仍宜肯定行政訴訟中暫時權利保護之憲法基礎為有效權 利保護。
三、有效之行政訴訟暫時權利保護應由制度之形成及運用加以觀察
立法者對於行政訴訟暫時權利保護制度之第一次實現，應以有效權利保護之 要求為基礎，形成該制度之人的要素、程序標的、與本案訴訟程序之關聯、適用 時點、是否給與暫時權利保護所須考量之因素、暫時權利保護決定做出後之效力
，以及暫時權利保護決定之貫徹。司法者作為對暫時權利保護制度之第二次實現
，於具體個案運用時，應念茲在茲該制度存在之目的係在於貫徹憲法有效權利保 護之要求，不應單憑法律之文義而為解釋；更有甚者，面臨立法者所應規定而未 規定之法律漏洞時，更應回顧該制度之存在目的，並運用法學方法加以填補，以 免人民之訴訟權等基本權利受有侵害。分別說明如下：
（一）暫時權利保護之人的要素
關於暫時權利保護之人的要素，現行法之規定除確保人民得以運用外，更肯 定「得提起主觀訴訟及客觀訴訟之人民」與「法律上利害關係人」皆足以向行政 法院聲請暫時權利保護。行政法院之運作，亦持相同之立場。整體而言，暫時權 利保護人的要素，於現行法之規定及實務之運作，足以滿足有效權利保護要求。
（二）暫時權利保護之程序標的
雖然行政訴訟法就暫時權利保護之程序標的僅作有簡潔之規定，惟透過對於 相關規定之解釋，現行法之規範仍足以滿足有效權利保護之要求。至於行政法院 之運作則因現行法之簡潔規定，於具體個案之適用上常生有不同見解，惟基於有 效權利保護之觀點，暫時權利保護之程序標的，於符合法條文義下應做最寬鬆之 認定，以避免於本案程序中得以作為原因事實之程序標的，卻無暫時權利保護程 序可資運用。
（三）暫時權利保護程序與本案程序之關聯
依行政訴訟法之規定觀察，暫時權利保護程序與本案程序之關聯，至少於形 式上係採獨立之方式。至於行政訴訟繫屬後本法則為作有明文，實務上係採取獨 立運作之方式，並認為於做出實體裁定前，需審查是否具備一般實體判決要件。
惟行政訴訟法第 107 條之規定係針對通常程序之起訴所為，相較於暫時權利保護 程序，似屬立法者制訂法律時之疏漏，似宜本於相同案件相同處理之法理，而類 推適用上開規定。另就有效權利保護角度而言，行政訴訟繫屬後，本案程序與暫 時權利保護程序之關聯，觀察之重點在於，本案程序中所為之決定，是否會影響 暫時權利保護程序中之判斷。解釋上而言，就本案程序中有利於人民之判斷，宜 採肯定見解，以避免本案程序中無暫時權利保護可資運用。
（四）暫時權利保護之方式
現行制度雖採不停止執行為原則，並將暫時權利保護方式劃分為停止執行、
假扣押及假處分。惟透過體系解釋，上開暫時權利保護方式仍足以確保本案訴訟 類型之運用，而與有效權利保護要求相符。行政法院之運作上雖同學者通說之見 解，認為暫時權利保護之方式，應搭配本案訴訟類型加以判斷。惟基於有效權利 保護之觀點，並無法導出此一結論，較妥善之作法應係搭配聲請人之聲明一併決 定之。
（五）暫時權利保護的時點
依有效權利保護之要求，暫時權利保護之適用時點包含訴訟繫屬前、訴訟繫 屬後終局判決前及終局判決後判決確定前，並於例外情況及於確定判決後，現行 法之規定亦同此立場。惟行政法院之運作則有幾個部分有待斟酌：第一，逕以訴 願程序作有停止執行之規定，而否定人民逕向行政法院尋求停止執行之可能，係 忽略訴願程序與行政訴訟程序性質之差異，核與有效權利保護相悖。第二，判決 確定後仍有尋求再審或重新審理之可能，應再進一步區分是否已再行審理，而討 論有無暫時權利保護之適用，較符合有效權利保護之要求。
（六）暫時權利保護做成之考量
行政訴訟法就暫時權利保護做成之考量雖作有相當程度規範，惟實際運用上 實務及學說仍有不同看法，有忠實反映條文規定，嚴格解釋法條文義，亦有參考 外國立法例採取利益衡量方式。惟依據有效權利保護之立場，暫時權利保護做成
之考量因素，包含暫時權利保護之需要與必要。法條之運用宜回歸暫時權利保護 之需要及必要之觀點，以免暫時權利保護做成之考量，流於說文解字之形式。
（七）暫時權利保護決定之效力
依行政訴訟法第 208 條規定，暫時權利保護決定之效力具有羈束力，應屬無 疑。至於暫時權利保護決定之形式確定力，依據本法第 264 條及第 268 條之規定
，亦無疑問。至於暫時權利保護決定之實質確定力本法雖未明文，惟以有效權利 保護為立足點，並考量司法資源之合理運用、避免法院認定之歧異、當事人權益 之保障及本法第 118 條、第 296 條及第 302 條之規定，宜採肯定之見解。至於暫 時權利保護決定之形成力，通說認本法第 116 條第 5 項之規定亦採肯定之立場。
（八）暫時權利保護之貫徹
行政訴訟法規定於第 304 條以下對於行政強制執行作有規定，其中第 305 條第 4 項之規定得作為貫徹暫時權利保護決定之依據。準此，暫時權利保護之貫 徹，足堪符合有效權利保護之要求。有疑義者係近來行政法院對於停止執行有無 強制執行之適用，係以停止執行之裁定具備形成力為理由，而採取否定見解之立 場。惟考量有效權利保護之落實，宜肯定停止執行之裁定屬於第 305 條第 4 項所 稱之「其他依本法所為之裁定」，以避免暫時權利保護決定無法具體落實於個案 之中，而流於形式。
四、現行法之規定尚屬堪用，實務之運作則有不足
綜上所述，雖然我國目前行政訴訟暫時權利保護之規定相當精簡，惟透過有 效權利保護觀點之解釋，尚屬堪用。然而我國行政法院對於行政訴訟中暫時權利 保護之運用，部分觀點，諸如：暫時權利保護方式中停止執行與保全程序之選擇
、是否給與暫時權利保護之考量、確定判決後有無暫時權利保護之問題、停止執 行之決定有無強制執行等問題，與有效權利保護之要求並非一致，期盼本文之作 成對於上開不足之處，得以作為將來實務上運用之參考，以維繫人民訴訟權之保 障。