一、暫時權利保護之人的要素
立法者行使立法權形成行政訴訟中暫時權利保護制度時，首須面臨者乃何人 得以運用該制度，亦即何人為該制度所欲保障之對象之問題，對此本文稱之為暫 時權利保護之人的要素。暫時權利保護制度之人的要素，涉及行政訴訟之主體、
行政訴訟之目的及司法審判制度等問題，以下分別說明之。
（一）行政訴訟之主體
暫時權利保護制度之設置，係在於避免行政訴訟縱然得確保訴訟主體理性選 擇之空間，但囿於有限之司法資源與時間流逝等因素，仍無法令訴訟主體獲得最 大滿足，而與有效權利保護之要求相悖。從而，暫時權利保護制度之形成，自不 免與整體行政訴訟之設計具有相當關連。行政訴訟中需要暫時權利保護之對象，
最無疑義者乃得依據行政訴訟法提起行政訴訟之程序主體，行政訴訟之程序主體 包含人民與行政機關在內。其中，又以人民作為原告，行政機關為被告最為常見
。人民作為暫時權利保護之主體並無疑義，蓋暫時權利保護制度本係在於確保人 民得以獲得有效之權利保護。有問題者為，行政訴訟亦存在行政機關作為原告之 情形，此時行政機關得否作為暫時權利保護之主體，即有疑義。
按行政機關作為原告而提起行政訴訟之情形有二，一為行政機關立於與人民 同一地位，而以他行政機關為被告而提起之行政訴訟，例如地方自治團體對於中 央所提起之撤銷訴訟。另一為行政機關非立於與人民同一地位，而以人民為被告 所提起之行政訴訟，例如行政機關本於行政契約而對於人民提起一般給付訴訟117
。就第一種情形而言，行政機關既係立於與人民同一立場，於行政機關之權利受 有來自國家侵害之前提下，基於有效權利保護之要求，亦應肯定其亦得作為要求 暫時權利保護之主體。於第二種情形，行政機關係以高權之姿態出現，並非與人 民立於同一立場，縱然立法形成時將其之暫時權利保護排除在外，亦不違反有效 權利保護之要求，蓋有效權利保護係在於保護人民之權利，而非在於確保國家機 器之權力。應說明者係，此種情形下，不給予行政機關暫時權利保護，雖未違反 有效權利保護之要求，但無法由此推論出，給予其暫時權利保護即違反有效權利 保護之要求，此乃立法者之形成自由。
（二）法規維持或權利保護
除了行政訴訟之程序主體與暫時權利保護之人的要素有關聯外，行政訴訟之 功能定位亦將影響人的要素之範圍。行政訴訟制度之功能，向來存有「法規維持 說」與「權利保護說」之爭論118。持法規維持說者認為，行政訴訟之目的在於確 保行政之依法行政，其之特色在於：第一，行政法院之組織未必厲行「行政與裁 判分離」之要求。第二，行政訴訟之目的在於審查行政行為之合法性及妥當性。
第三，行政訴訟之目的在於維護公益。第四，於訴訟種類之安排上，以撤銷訴訟 為已足119。持權利保護說者則謂，行政訴訟之特色在於：第一，行政法院所行使 者為司法權。第二，行政訴訟在於保護人民權利，故其審查範圍僅及於行政行為 之合法性。第三，行政訴訟與民事訴訟之目的相同，皆在於保護人民之權利，故
117 吳庚，《行政爭訟法論》，185、370‐372 頁。
118 蔡志方，《行政救濟法新論》，134 頁，旁碼 4007。
119 蔡志方，《行政救濟法新論》，135‐136 頁，旁碼 4011。
行政訴訟規定不完備時，可準用民事訴訟之規定120。
前揭不同說法對於行政訴訟程序主體之影響在於，前者認為行政訴訟之目的 在於確保依法行政，提起行政訴訟之人，並不以權利受侵害為前提，從而其所建 立之訴訟類型除「主觀訴訟」外，亦包含「客觀訴訟」在內；後者認為行政訴訟 之目的在於提供人民權利之保護，從而得提起行政訴訟者，須以權利受到侵害為 前提，訴訟制度之建立係以「被害者訴訟」為模型，或亦稱之為「主觀訴訟」。
就此，行政訴訟之功能採行「權利保護說」者，因得尋求行政訴訟者僅限於權利 受有侵害者為限，故有暫時權利保護必要者，亦以此權利受有侵害者為限；反之
，採行「法規維持說」時，有暫時權利保護需要者，則不以權利受害者為限，舉 凡得以提起行政訴訟者，皆有受暫時權利保護之可能。
（三）二元與多元之法律關係
誠如學者所述，現代國家之發展，已逐漸擺脫早期與社會處於相對立之狀態
，而轉向由國家與社會唇齒相依，共同發展追求人民生活福祉，是國家紛紛介入 原來本屬私法自治之範疇，導致於國家與人民間之關係由二元之法律關係轉變為 多元之法律關係121。此種法律關係之演變，造成影響行政訴訟程序主體之擴大，
更連帶擴張暫時權利保護之人的要素。基於有效權利保護之考量，暫時權利保護 之聲請人除行政行為之相對人外，更及於該行政行為背後所欲保障之第三人。從 而，決定是否給予行政行為之相對人暫時權利保護時，宜就第三人之利益併與斟 酌122。
二、暫時權利保護制度之程序標的
暫時權利保護制度之程序標的，係指暫時權利保護之程序主體得據何種原因 基礎請求法院為暫時之權利保護123。暫時權利保護制度之目的，係在於避免權利 受侵害之當事人因時間之流逝，導致所獲得之本案勝訴判決，無法滿足其之損害
120 蔡志方，《行政救濟法新論》，136‐137 頁，旁碼 4013。
121 陳英鈐，〈論撤銷訴訟之暫時權利保護─從雙贏的風險分配評析實務見解〉，收錄於：林明 鏘、葛克昌主編，《行政法實務與理論（一）》，238 頁。據此，於行政法上之法律關係，
可能係二面、三面甚至多面，參照：李建良，〈行政法：第六講 － 行政法律關係序說〉，
《月旦法學教室》，30 期，2005 年 4 月，52 頁。
122 盛子龍，〈行政訴訟法上行政處分停止執行制度析論〉，收錄於：政訴訟制度相關論文彙編 第五輯》，司法院，2007 年 12 月，，428 頁。
123 蔡志方，《行政救濟法新論》，195 頁，旁碼 4112。
，而違反有效權利保護之要求。反之，若本案訴訟所無法解決者，縱然原告獲得 勝訴判決，亦不生是否滿足損害之問題，核無就本案終局判決做出前給予暫時權 利保護之必要。是以，得據以聲請暫時權利保護之原因基礎，應以本案程序所能 解決者為限。按行政訴訟係以訴訟方式解決「公法上爭議」之制度124，其所得審 理之對象則以「公法上爭議」為限125。因此聲請暫時權利保護之原因事實是否屬 公法上爭議，攸關聲請人得否獲得暫時權利保護，有必要加以探究。又隨著社會 國原則之興起，現行國家所承擔之任務，與法治國原則時期，已不可同日而語。
是行政任務之多元化發展，是否對於行政事件之及暫時權利保護程序標的之認定 有所影響，亦值得加以討論。
（一）公法上爭議
公法上爭議之認定，屬「法律事件」定性之問題，有別於「法律性質」之定 性，其之判斷學說有提出「傳統說」與「事物關聯說」以供利用。據學者指出，
「法律事件」性質之辨別大體上可分為三大方向，若發生於國家之間的法律事件 為公法事件；若發生於私人與私人間之法律事件為私法事件；至於發生於國家與 私人間之法律事件，則存有私法事件或公法事件之可能，需進一步綜合運用上述 標準加以判斷之126。就此，作為行政訴訟對象之行政案件，可能係存在於「國家 與國家間」或「國家與私人間」所發生之法律事件，作為行政訴訟制度一環之暫 時權利保護制度亦應做同一解釋。
固然行政訴訟暫時權利保護之提供，以爭議案件屬公法上爭議為前提。然而
，公法爭議與私法爭議之區分，理論上雖有上述說法可資辨別，但實際上二者並 非如此逕渭分明，例如以往就促進民間參與公共建設法 BOT 契約之性質究屬公 法契約或私法契約所產生之爭議，即屬一例127。暫時權利保護之需求，本質上具 有時間急迫之特色，若因是否為公法爭議之區別而耽誤暫時權利保護決定之作成
124 劉宗德，〈行政訴訟制度〉，收錄於：制度設計型行政法學》，479 頁。
125 但並非所有公法上爭議皆屬行政法院所得管轄，例如：選舉訴訟、公務員懲戒及違反社會秩 序維護法之案件等，即不屬於行政法院所得管轄之範疇。
126 李建良，〈行政法第三講 － 公法與私法之區別（下）〉，《月旦法學教室》，6 期，2003 年 4 月，47 頁以下。
127 雖然在實務上（北高行 94 停 122 裁）最後採取行政契約之立場，但此決定並未消弭學說間之 紛爭，反而更凸顯該種契約性質之爭議所在。詳參：陳愛娥，〈促進民間參與公共建設事件 中的行為形式與權力劃分－評台北高等行政法院 94 年度訴字第 752 號判決、94 年度停字第 122 號裁定〉，《月旦法學雜誌》，134 期，2006 年 7 月，41 頁以下；江嘉琪，〈ETC 契約 之公私法性質爭議〉，《台灣本土法學雜誌》，81 期，2006 年 4 月，112 頁以下。
，則與有效權利保護之意旨相違。據此，基於有效權利保護之要求，於案件為公 法案件或私法案件而生有爭議時，該案件仍應有足以適用之暫時權利保護機制，
立法者於形成暫時權利保護制度時應將之納入一併考量。
（二）行政任務之多元化
無論認為行政訴訟之功能係在於法規維持或權利保護，其得以審查之標的不 外乎為行政行為。按行政行為之作成，係國家為達成其之行政任務而來，早期於
無論認為行政訴訟之功能係在於法規維持或權利保護，其得以審查之標的不 外乎為行政行為。按行政行為之作成，係國家為達成其之行政任務而來，早期於