第二項 實務之運作
第四節 暫時權利保護程序與本案程序之關聯
第一項 現行法之規定
我國行政訴訟法就暫時權利保護制度之規定，設有停止執行與保全程序兩大 類。停止執行規定於第 116 條至第 119 條，內容包含不停止執行原則、停止執行 之聲請及要件、行政法院裁定前就當事人意見之詢問、停止執行之效力、確認行 政處分無效訴訟之準用、停止執行之撤銷及行政法院裁定之抗告。保全程序規定 於第 293 條至第 303 條，內容包含假扣押之要件、假扣押之管轄法院、限期起訴 之要求、假扣押之賠償、民事訴訟法規定於假扣押之準用、假處分之種類及要件
、假處分適用之排除、假處分之管轄法院、假扣押於假處分之準用、民事訴訟法 於假處分之準用。無論停止執行或保全程序，皆肯定本案訴訟繫屬前人民得向行 政法院為暫時權利保護之聲請283。由上開內容觀之，立法者僅明示暫時權利保護 程序之進行，於本案訴訟繫屬前係獨立於本案訴訟程序。至於本案訴訟繫屬後、
暫時權利保護程序中所為之認定與本案訴訟程序間之關聯，立法者則未定有明文
。
由於立法之簡潔，暫時權利保護程序與本案程序之關聯，亦產生學說上之不 同理解。大致可分為：第一，附屬程序說。此說認為暫時權利保護程序僅在於確 保本案程序所為之判決具有實效性，故暫時權利保護程序相對於本案程序乃係一 附屬程序284。第二，獨立程序說。此說係以行政法院實際上審查是否准予暫時權 利保護為立足點，認為既然行政法院於暫時權利保護程序中，仍針聲請人之聲請
，逐一審查程序與實體面要件後，始作出准駁，仍應將此程序定性為獨立程序285
283 行政訴訟法第 116 條第 3 項、第 295 條、第 302 條參照。
284 蔡志方，《行政救濟法新論》，277 頁，編碼 4257。陳清秀，〈行政訴訟上之暫時權利保護
〉，收錄於：司法院行政訴訟及懲戒廳，《行政訴訟論文彙編第二輯》，569 頁。
285 林明昕，〈行政爭訟上停止執行之實體審查標準 — 以行政訴訟法第一百十六條第二項為中 心〉，收錄於：2005 行政管制與行政爭訟》5 頁。林明昕，〈論 ETC 案中之行政爭訟問題 － 以暫時權利保護為中心〉，《臺灣本土法學雜誌》，82 期，2006 年 5 月，230 頁。蔡震榮，
〈再論訴願停止執行〉，《月旦法學雜誌》，170 期，2009 年 7 月，164 頁。劉建宏，〈普
。第三，折衷說。此說認為，就訴訟程序體系上，暫時權利保護程序固具有從屬 性質，為究其制度功能而言，其乃係一緊急程序，具有獨立之地位與價值286。
第二項 實務之運作
一、形式上獨立於本案訴訟程序
依行政訴訟法第 116 條第 3 項、第 295 條及第 302 條規定，行政訴訟繫屬前 亦得向法院聲請暫時權利保護。既然本案程序尚未繫屬，暫時權利保護程序之進 行，自係獨立於本案訴訟程序之外。於行政訴訟繫屬中向行政法院聲請暫時權利 保護者，其程序之進行是否獨立於本案訴訟程序之外，本法並未做有明文。惟實 務上向來係於本案訴訟程序外另行分案，獨立進行暫時權利保護程序。若肯定暫 時權利保護程序係獨立於本案程序之外，首須面臨之問題為，本案程序中所需具 備之一般實體判決要件，於暫時權利保護程序中是否亦須具備，說明如下。
二、一般實體判決要件之審查
行政訴訟法第 107 規定：「（第 1 項）原告之訴，有下列各款情形之一者，
行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一
、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。二、訴 訟事件不屬受訴行政法院管轄而不能請求指定管轄，亦不能為移送訴訟之裁定者
。三、原告或被告無當事人能力者。四、原告或被告未由合法之法定代理人、代 表人或管理人為訴訟行為者。五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。六
、起訴逾越法定期限者。七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者
。八、本案經終局判決後撤回其訴，復提起同一之訴者。九、訴訟標的為確定判 決或和解之效力所及者。十、起訴不合程式或不備其他要件者。（第 2 項）撤銷 訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第一項之規定。（第 3 項）原告之訴，
依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁 回之」，學理上稱此規定為「一般實體判決要件」，須具備上開要件後，行政法 院始有做出實體裁判之義務287。
通訴訟參加與暫時權利保護〉，《月旦法學教室》，4 期，2003 年 2 月，31 頁。
286 李建良，〈中科三期開發案停止行之強制執行 ─ 兼評台北高等行政法院九九年度執字第五 七號裁定〉，《台灣法學雜誌》，161 期，2010 年 10 月 1 日，43 頁。
287 吳庚，《行政爭訟法論》，138 頁以下，認為一般實體判決要件包含：「1、須我國法院具有
暫時權利保護程序中是否需判斷一般實體判決要件，實務上有謂：「按『公 法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』『訴訟事件不屬行 政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。』分別為行政訴訟法第 2 條、第 107 第 1 項第 1 款所明文規定。又刑事訴訟法對犯罪之追訴、處罰及執行等程序 均定有明文，假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有 不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第 484 條之規定，俟檢察官指揮執行該假釋 撤銷後之殘餘徒刑時，由受刑人或其法定代理人或配偶向諭知該刑事裁判之法院 聲明異議，自不得提起行政爭訟。本件抗告人因不服相對人撤銷假釋之處分，而 循序提起行政訴訟，並於行政訴訟繫屬中，聲請停止前開處分之執行，惟撤銷假 釋之處分，核屬刑事執行之刑事處分，並非行政法院審判範圍之行政處分，不得 提起行政訴訟，其向本院聲請停止前開撤銷假釋處分之執行，即失所附麗，難謂 為合法等由，而駁回其停止之聲請288」。亦有謂：「原裁定以抗告人前於 93 年 7 月 27 日就上開處分，聲請停止執行，經原審裁定駁回，並經本院裁定駁回其 抗告確定後，又就同一事件向本院提出同一之聲請，有違行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9 款之規定而予駁回。核其理由雖有未洽，惟其結果尚無不同，仍應予維 持。抗告論旨，執前述理由，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁 回289」。就此，實務上亦肯定暫時權利保護之聲請，須具備一般實體判決要件後
，行政法院始有為實體裁判之義務。以下更進一步說明實務上常見之問題。
（一）審判權
我國之司法體系採取司法二元體系，設有民事法院及行政法院分別審理民事 案件及行政案件，欲於行政訴訟中尋求暫時權利保護者，首須具備之要件為系爭 案件為公法上爭議。亦即，倘若行政法院對於系爭事件無審判權，則無法依據行 政訴訟法之規定給予人民暫時之權利保護。是以，行政訴訟法第 107 條第 1 項第 1 款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但
審判權。2、須屬行政審判權範圍之事件。3、行政法院須有事務管轄權。4、行政法院須有土 地管轄權。5、當事人須具備當事人能力。6、當事人須具備訴訟能力，未具備訴訟能力者，
應由法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為。7、由訴訟代理人起訴者，其代理權無欠缺。
8、同一事件別無訴訟繫屬。9、非同一事件經終局判決後撤回其訴，復行起訴。10、訴訟標 的未經確定判決或和解效力所及。11、起訴須符合法定城市及其他要件。12、須有權利保護 必要。」。
288 93 裁 1474 參照。
289 93 裁 1568 參照。其他相同見解可參：96 裁聲 11、95 裁 2711、95 裁 2272。
其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判 之權限者。但本法別有規定者，從其規定」，實務上認為於暫時權利保護程序中 亦有適用290。
有問題者在於，暫時權利保護之聲請於行政法院欠缺審判權時，應如何處理
。早期行政法院面臨此一問題，皆以裁定駁回之291。近年來，行政訴訟法於民國 99 年 11 月 23 日增定第 12‐2 條規定後，實務上則出現不同看法，認為：「按行 政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之 管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，行政訴訟法第 12 條之 2 第 2 項定有明文。上開規定所稱之『訴訟』，包括本案事件及暫時權 利保護事件。…道路交通案件，依道路交通處罰條例或該條例準用之刑事訴訟法
，固均無有關可向法院聲請停止執行之規定，然依本件聲請時之道路交通管理處 罰條例第 89 條授權訂定之道路交通案件處理辦法第 15 條及第 31 條，於異議及 裁定或執行程序，分別規定：『聲明異議，無停止執行之效力，但依法裁定停止 執行者，不在此限。』『不服主管機關裁決聲明異議之交通案件，除法院有停止 執行之裁定外，原處分機關應即為執行。』上開辦法於 99 年 10 月 26 日名稱修 正為『道路交通事件處理辦法』，其第 14 條及第 26 條亦有相同之規定。據此，
普通法院有受理上開道路交通案件之聲請停止執行之權限。上開舉發通知單及裁 決書，乃相對人就抗告人違反道路交通管理處罰條例事件，依道路交通管理處罰 條例第 8 條及第 33 條第 1 項所為之舉發通知及裁處，核屬交通違規事件，對其 不服及聲請停止執行事件，依照上述說明應向普通法院尋求救濟，行政法院無受 理權限。原裁定未依首揭規定移送管轄地方法院，而駁回抗告人之聲請，尚有未
普通法院有受理上開道路交通案件之聲請停止執行之權限。上開舉發通知單及裁 決書，乃相對人就抗告人違反道路交通管理處罰條例事件，依道路交通管理處罰 條例第 8 條及第 33 條第 1 項所為之舉發通知及裁處，核屬交通違規事件，對其 不服及聲請停止執行事件，依照上述說明應向普通法院尋求救濟，行政法院無受 理權限。原裁定未依首揭規定移送管轄地方法院，而駁回抗告人之聲請，尚有未