行政訴訟法上暫時權利保護之執行 第五章
第三節 暫時權利保護做成之考量
第一項 停止執行
一、現行法之規定
行政訴訟法將停止執行之決定區分為「行政訴訟繫屬前」與「行政訴訟繫屬
345 近來見解可參：100 裁 1218、99 裁 1253、99 裁聲 2。
中」，各異其要件。於行政訴訟繫屬前，依本法第 116 條第 3 項規定須滿足「如 原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」與「非對於公益 有重大影響者」之要件，方得給予停止執行之暫時權利保護。於行政訴訟繫屬中
，依同條第 2 項規定則須滿足「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，
且有急迫情事者」、「非對於公益有重大影響」且「原告之訴在法律上非顯無理 由者」之要件，方得給予停止執行之暫時權利保護。
二、實務之運作
（一）現行規定之運用
就現行法規定之運用，實務上目前約呈現兩種模式，一種將現行法之規定區 分為積極要件與消極要件，須以聲請人之聲請具備積極要件，且不存在消極要件 方予准許。此有最高行政法院 95 年度裁字第 725 號裁定：「又按停止執行規範 之目的，在於保護抗告人私益，若涉及公益之事項，並非停止執行積極要件之發 生難以回復之損害範圍，而係屬衡量行政訴訟法第 116 條第 2 項及第 3 項但書消 極要件所應考量之事項，亦即公益之考量係評斷合於『難以回復之損害，且有急 迫情事』後，依同條第 2 項及第 3 項但書應再加以比較之階段」，可供參照346。
另一種模式係就「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」加以衡量，
以決定是否准予停止執行，此有最高行政法院 100 年度裁字第 968 號裁定：「而 本院認為，比較穩當的觀點或許是：把『保全之急迫性』與『本案權利存在之蓋 然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案 請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很 明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外『難以回復之損害』，固然 要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成惟一之 判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為 了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應 考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍」可稽347。
346 相同意旨：100 裁 331、96 裁 241、95 裁 1341。
347 相同意旨：97 裁 5405、97 裁 4594、97 裁 2921。
（二）難以回復損害之認定
若撇開是否准予停止執行應採取上開何種模式之問題，實務上最令人詬病者 厥為行政訴訟法第 116 條中「難以回復損害」之認定。多數實務見解認為，所謂
「難以回復損害」係指此損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上 不能以金錢估價賠償者而言348。換言之，多數實務見解將能否以金錢估價賠償，
作為是否屬於難以回復損害之認定標準。例如聲請人向案外人購買建築於國有事 業林地上之地上物後，為行政機關以行政處分命其拆除該地上物，於系爭處分之 合法性尚未釐清前，因系爭地上物為聲請人安身立命之處，若為行政機關所強制 拆除，將面臨居無定所之日，遂向行政法院聲請停止執行。行政法院則以，系爭 執行行為乃拆除系爭地上物，依客觀情形及一般社會通念，系爭地上物若遭拆除
，並非不能回復原狀或不能以金錢加以補償，尚無將發生難以回復之損害情事，
而將聲請人之聲請駁回349，即屬適例。
三、有效權利保護理論之觀察
（一）現行法規定之規定合乎有效權利保護要求
依前揭之說明，是否給予停止執行，我國立法者係透過不確定法律概念之運 用，交由行政法院於具體個案中加以認定。條文所稱「將發生難於回復之損害，
且有急迫情事者」及「原告之訴在法律上非顯無理由者」，對應先前開之說法350
，係有無暫時權利保護需要之問題；至於「非對於公益有重大影響」，則屬有無 暫時權利保護必要之問題，合先敘明。
所謂「難於回復之損害，且有急迫情事」，就文義而言，似包含兩要件，一 為難以回復之損害，另一為急迫之情事存在，且兩要件皆須具備之351。惟若由有 效權利保護之立場觀察，所謂「難於回復之損害，且有急迫情事」僅在於表達「
暫時權利保護之需要性」，非為二獨立之要件。誠如學者所指出，具體情況中，
348 例如：99 裁 1926、99 裁 1976、99 裁 1981、99 裁 1850、99 裁 1853、101,裁,508。
349 簡化自：高高行 98 停 7。
350 詳見：59 頁以下。
351 學理上似有持相同看法者：陳敏，《行政法總論》，1569 頁。亦有論者認為，若將發生難以 回復之損害，通常即可認定為「有急迫情事」，似仍認為應將之視為二要件，僅係通常有前 者之情形，即符合後者之要件。見：劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄於：劉宗德、彭 鳳至，〈行政訴訟制度〉，收錄於：翁岳生編，《行政法（下）》，537 頁。
實難以想像具有難以回復之損害卻無急迫情事者352。既然「難於回復之損害，且 有急迫情事」僅在於表達「暫時權利保護之需要」，於具體個案之運用上即不應 執著於何謂「難以回覆之損害」及「急迫情事」之認定，而應將重點回歸於不給 於暫時權利保護，是否可能減損或降低本案判決之最大滿足程度之判斷。
「非對於公益有重大影響」，既然為有無暫時權利保護必要之問題，具體個 案中應逐一判斷達成有效權利保護以外之目的，與不予停止執行手段間之關聯性
，此即比例原則之運用。申言之，手段與目的間之適當性係指，不給予停止執行 有助於達成有效權利保護以外之目的。手段與目的間之必要性則指，不給予停止 執行是為了達成此一有效權利保護以外利益之目的，對於需要停止執行之人所造 成最小之損害。手段與目的間之狹義比例性則指，採取不予停止執行所造成之損 害，不得與欲追求有效權利保護以外目的之利益顯失均衡。是行政訴訟法第 116 條中所稱「非對於公益有重大影響」即已涵蓋於「追求有效權利保護以外目的之 利益」中。準此「非對於公益有重大影響」實屬訓示規定，縱無此一文字，於具 體個案之運用上仍應判斷之。另「非對於公益有重大影響」，如上所述，應包含 法律上利害關係第三人之利益在內。同時，並考量公益之概念不易掌握，未免認 定過廣而喪失有效權利保護之目的，適用上應先就較為具體之具有法律上利害關 係第三人之利益與聲請人之利益加以衡量，若肯定聲請人之利益應與退讓時，即 無再衡量其與公益之保護孰先孰後。應加以注意者係，公益（allgemeine öffentliche Interesse）之概念，有認為本於憲法之發展，公益除了涉及量之多寡外，更及於 質之問題。亦即，並非對於一群人有利者，即可被稱之為公益，更應視其之內容 是否符合憲法所肯認之價值決定353。亦有參考德國法上之歸納，認為公益可以分 為：內部和平、個人自由與社會正義三個面向354。是以，公益實為一不確定法律 概念，行政法院於具體個案之判斷上應更為謹慎，應避免過度擴張其之範圍而令 暫時權利保護制度成為具文。此外，如前所述，暫時權利保護之人的要素除行政 行為之相對人外，更應包含多元法律關係下具有法律上利害關係之人，故所稱之
「公益」應認為包含「法律上利害關係人之利益」在內。
352 林明鏘，〈停止執行〉，收錄於：翁岳生，《行政訴訟法逐條釋義》407 頁。
353 吳庚，《行政法之理論與實用》，71 頁。陳新民，《德國公法學基礎理論》，法律出版社， 2010 年 9 月，258‐259 頁。
354 許育典，《憲法》，381‐382 頁。
整體而言，現行法就停止執行決定之考量雖已作有規定，然其之文字仍過於 僵硬。為避免減損暫時權利保護之目的，具體個案之運用，不應過於執著文字之 釋義，宜回歸暫時權利保護需要與暫時權利保護必要之判斷。
（二）停止執行之運作應回歸暫時權利保護之需要與必要
關於本條所定之要件，學理上有區分積極要件與消極要件，於認定具備積極 要件後，再進一步判斷有無消極要件之存在：積極要件係指「將發生難於回復之 損害，且有急迫情事」；消極要件則指「於公益有重大影響，或原告之訴在法律 上顯無理由者」355，前揭所列舉之實務見解即有偏向此種方式者。
亦有學者引進德國學者 Schoch 所提出之「階段化審查」，而認為停止執行 決定之作成應區別為以下階段：第一階段，先判斷本案訴訟是否有勝訴之希望。
若本案顯無勝訴希望，則不停止執行。第二階段，當本案之勝訴或敗訴希望，並 非明顯時，需考量勝訴之蓋然性與衡量停止執行所帶來之結果與不停止執行所帶 來之結果。第三階段，當本案勝、敗訴希望均有可能，或完全不明時，則逕行衡 量停止執行所帶來之結果與不停止執行所帶來之結果356。前揭所舉之實務亦有傾 向此種看法者。
上開見解固非無見，惟本文認為，停止執行之要件之運用，不宜脫離有效權 利保護之觀點。申言之，基於有效權利保護理論，暫時權利保護之做成應考量有 無暫時權利保護之需要及暫時權利保護之必要兩點。誠如前文所述，暫時權利保 護之需要，係有無之認定，而非高低之問題；暫時權利保護之必要則屬於利益衡 量之層次357。對照本法之規定，所謂「將發生難於回復之損害，且有急迫情事者
」及「原告之訴在法律上顯無理由」係屬於有無暫時權利保護需要之認定；至於
」及「原告之訴在法律上顯無理由」係屬於有無暫時權利保護需要之認定；至於