行政訴訟法上暫時權利保護之執行 第五章
第一節 暫時權利保護之方式
第一節 暫時權利保護之方式
第一項 現行法之規定
一、停止執行、假扣押及假處分
「暫時權利保護之方式」係指，暫時權利保護制度中，用以確保人民獲得終 局確定判決時之最大滿足程度之方法或手段。我國行政訴訟法將暫時權利保護程 序區分為「停止執行」與「保全程序」兩大類，後者又可區分為假扣押及假處分 兩種。嚴格言之，行政訴訟法於第二編第一章第二節所規定之停止執行與第七編 所規定之保全程序，性質上僅屬暫時權利保護之「程序」，而本於該些程序所作 成之停止執行、假扣押及假處分方屬用以確保人民獲得終局確定判決時之最大滿 足程度之「方法」或「手段」，於概念上應予辨明。
二、不停止執行原則之採納
無論將行政訴訟之功能定位為法規維持或權利保護，行政訴訟所欲處理者，
皆係因行政行為所生之爭議。其中，最為重要行政行為之一，可謂係行政處分310
。行政處分之特色在於，行政處分作出並於相對人知悉後，除重大明顯瑕疵而無 效者外，皆會發生拘束相對人之效力311。從而，立法例之選擇上將面臨，若以行 政處分為行政訴訟程序標的而提起行政訴訟時，行政處分是否因行政訴訟之提起 而生有延宕效力，以避免行政訴訟本案判決做出後，權利受損害之人民無法本案 該本案判決而獲得最大滿足。
行政訴訟法就行政處分提起爭訟時，是否發生延宕效力之立場，係採取不停 止執行為原則之立法例。亦即，行政訴訟法第 116 條第 1 項所規定：「原處分或 決定之執行，除法律另有規定外312，不因提起行政訴訟而停止」。此一立法例之
310 陳敏，《行政法總論》，298 頁。
311 陳敏，《行政法總論》，298 頁。
312 所稱「法律另有規定」，例如：
選擇，無論在民國 87 年修法前或修法後，學理上皆存有相關之討論313。肯定維 持該制度者，認為行政處分具有公益性，為避免減損行政效率及避免人民濫行救 濟，故應採取不停止執行之立法例314。不同意見則認為，行政救濟程序中當事人 權益之保護，並非行政法院所得單獨承擔，宜採停止執行為原則之立法例，方足 以落實暫時權利保護315。
第二項 實務之運作
一、暫時權利保護方式與本案訴訟類型
實務上對於暫時權利保護方式之選擇，係搭配本案訴訟類型加以判斷，亦即
，本案訴訟類型為撤銷訴訟或確認行政處分無效訴訟時，應循停止執行之暫時權 利保護途徑，此有臺北高等行政法院 99 年度停更一字第 2 號裁定意旨：「行政 訴訟停止執行制度在構築公法訴訟權利暫時保護體系，目的在於確保個別主觀公 法權利有效之保護。主要係針對撤銷訴訟，由行政法院命行政機關停止原處分之 執行或原處分的效力」可稽316；若本案訴訟類型非撤銷訴訟，而係給付訴訟、確 認訴訟或課予義務訴訟，則應循保全程序之暫時權利保護途徑，此亦有最高行政 法院 97 年度裁字第 3387 號意旨：「『關於行政機關之行政處分，不得為前條之 假處分。』行政訴訟法第 299 條定有明文。所謂『行政機關之行政處分』係指對 於行政處分得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或確認訴訟者，不得聲請假處分。蓋 得提起此類訴訟之公法關係，得依同法第 116 條及第 117 條規定聲請停止執行，
作為權利暫時保護之途徑，且該手段應優先適用」可供參考317。學理上多數說法 同上述實務見解，認為關於行政機關之行政處分的撤銷訴訟，應利用「停止執行
⑴稅捐稽徵法第 39 條第 1 項：「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿三十日後仍未繳納者
，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第三十五條規定申請復查者，暫緩 移送法院強制執行。」、第 50 條之 2：「依本法或稅法規定應處罰鍰者，由主管稽徵機關處 分之，不適用稅法處罰程序之有關規定，受處分人如有不服，應依行政救濟程序辦理。但在 行政救濟程序終結前，免依本法第三十九條規定予以強制執行。」。
⑵公務人員考績法第 18 條：「年終辦理之考績結果，應自次年一月起執行；一次記二大功專 案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自 確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」。
313 陳計男，《行政訴訟法釋論》，2000 年 1 月，727 頁。劉宗德、彭鳳至，〈行政訴訟制度〉
，收錄於：翁岳生編，《行政法（下）》，2000 年，2 版，1119 頁。
314 蔡震榮，〈再論訴願停止執行〉，《月旦法學雜誌》，170 期，163 頁。蔡志方，《行政救濟 法新論》，第 274 頁，旁碼 4255。
315 劉宗德、彭鳳至，〈行政訴訟制度〉，收錄於：翁岳生編，《行政法（下）》，534 頁。
316 相同意旨可參：100 裁 2407、100 裁 2377、100 裁 2408、100 裁 2410、100 裁 2357。
317 相同意旨可參：98 裁 2562、97 裁 4279、96 裁 2863。
」來達到暫時權利保護。其餘一般給付訴訟、確認訴訟318則應尋「假扣押」或「
假處分」制度來尋求暫時權利保護319。 二、假處分與停止執行之適用
因行政訴訟法第 299 條於民國 100 年修正前規定：「關於行政機關之行政處 分，不得為前條之假處分」，又實務上以本案訴訟類型作為暫時權利保護方式之 判斷標準，導致本案訴訟類型以行政處分為程序標的時，有無假處分規定適用之 爭議。關於此一問題，實務上之見解並非一致，有著重上開條文之文義，認為：
「所謂『行政機關之行政處分』係指對於行政處分得提起撤銷訴訟、課予義務訴 訟或確認訴訟者，不得聲請假處分。蓋得提起此類訴訟之公法關係，得依同法第 116 條及第 117 條規定聲請停止執行，作為權利暫時保護之途徑，且該手段應優 先適用320」。
亦有依據立法目的而解為：「『於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大 之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。』為行政訴 訟法第 298 條第 2 項所明定。該規範意旨，係因公法上權利之爭執，常因訴訟之 進行曠日廢時，即使權利人事後獲得勝訴判決，往往因損害已經發生或公法上權 利狀態有所變更，導致權利無從實現，故加以暫時的保護。次按『關於行政機關 之行政處分，不得為前條之假處分。』固為行政訴訟法第 299 條所規定，惟在請 求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人 民所申請之行政處分，人民仍得為假處分之聲請，以為暫時的保護321」。
三、暫時權利保護途徑之誤用
現行法將暫時權利保護方式區分為停止執行、假扣押及假處分三種，欲以停 止執行作為暫時權利保護方式者，須尋求停止執行之程序為之；欲以假扣押或假 處分作為暫時權利保護方式者，則須透過保全程序為之。若人民於聲請暫時權利
318 按行政訴訟法第 117 條規定，不包含確認行政處分無效訴訟。
319 吳庚，《行政爭訟法論》，286、287 頁。陳敏，《行政法總論》，1564 頁。劉宗德、彭鳳 至，〈行政訴訟制度〉，收錄於：翁岳生編，《行政法（下）》，536、545、546 頁。陳英 鈐 陳英鈐，〈論撤銷訴訟之暫時權利保護─從雙贏的風險分配評析實務見解〉，收錄於：林 明鏘、葛克昌主編，《行政法實務與理論（一）》，245 頁。
320 97 裁 3387、96 裁 8。
321 97 裁 4830、97 裁 4279。
保護時，誤用暫時權利保護途徑，目前實務則以裁定方式駁回之322。
第三項 有效權利保護理論之觀察
一、訴訟類型未與暫時權利保護方式劃上等號
現行法對於暫時權利保護方式之選用僅對程序標的做有規範，惟實務上多將 之與本案訴訟類型加以連結。實務上之看法固非無見，惟如此作法於本案訴訟類 型存有爭議時，將影響暫時權利保護方式之認定，甚至因暫時權利保護方式之判 斷須先以本案訴訟類型之認定為斷，而導致暫時權利保護程序之進行速度受有影 響，加深無法獲得本案判決最大滿足之風險，而悖於有效權利保護之要求。本文 認為，如此機械式的運用暫時權利保護方式，可能生有具體個案中雖有暫時權利 保護措施之存在，但卻無法達成暫時權利保護目的之情事。是以，本文認為暫時 權利保護方式之認定，不宜全以本案訴訟類型為標準，本案訴訟類型充其量僅能 做為參考之依據，更應納入聲請之聲明及程序標的而加以考量。
二、不停止執行並非即違反有效權利保護
至於採行何種立法例較為正確之問題，宜回歸暫時權利保護之憲法基礎加以 思考。有效權利保護在於要求，暫時權利保護之方式須足以確保，透過本案訴訟 尋求權利救濟時之最大滿足程度。準此，並無法僅以是否採行「停止執行」或「
不停止執行」即可獲知答案。舉例而言，德國行政法院法關於訴願或撤銷訴訟係 採取停止執行為原則之立法例323，假設其之暫時權利保護方式僅有停止執行一種
，導致無須透過訴願或訴訟類型非撤銷訴訟者，無暫時權利保護之方式可資運用
，如此縱然採行停止執行之立法例，亦難脫逃違反有效權利保護之指摘；或者，
形式上雖以停止執行為原則，但實質上所規定之例外情況以架空該原則，導致實 際運作上全無停止執行之可能，亦難逃違反有效權利保護之指謫。
綜上所述，由有效權利保護之觀點出發，並無法導出暫時權利保護制度中應 採行停止執行抑或不停止執行之立法例，蓋於符合有效性之要求下，暫時權利保
322 97 裁 3387、97 裁 537、97 裁 124、96 裁 681。更早期者：89 裁 1728。
323 參照德國行政法院法第 80 條第 1 項：「Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung.」。
護制度之方式具有開放性。換言之，以停止執行或不停止執行為原則，僅係立法 政策選擇之結果而已，並非理論上之必然324。我國行政訴訟法除允許具有暫時權
護制度之方式具有開放性。換言之，以停止執行或不停止執行為原則，僅係立法 政策選擇之結果而已，並非理論上之必然324。我國行政訴訟法除允許具有暫時權