行政訴訟法上暫時權利保護之執行 第五章
第二節 暫時權利保護的時點
第一項 現行法之規定
一、行政訴訟繫屬前
行政訴訟繫屬後，無論如何保障人民於訴訟中之選擇空間，倘若於行政訴訟 繫屬前，即已喪失系爭訴訟原因獲得勝訴判決之實益，人民仍然無法本於其之理 性選擇而獲得最大滿足，如此般之行政訴訟制度，仍屬違反有效權利保護之要求
。從而我國行政訴訟法第 116 條第 3 項本文規定：「於行政訴訟起訴前，如原處 分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處 分人或訴願人之聲請，裁定停止執行」、第 302 條規定：「除別有規定外，關於 假扣押之規定，於假處分準用之」、第 295 條指出：「假扣押裁定後，尚未提起 給付之訴者，應於裁定送達後十日內提起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤 銷假扣押裁定」，肯定停止執行、假扣押及假處分於行政訴訟繫屬前皆有適用之 餘地。
二、行政訴訟繫屬後終局判決前
行政訴訟繫屬後之暫時權利保護屬於行政訴訟法中最無爭議之部分，此參同 法第 116 條第 2 項：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將 發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於
330 相同見解，陳英鈐，〈論撤銷訴訟之暫時權利保護─從雙贏的風險分配評析實務見解〉，收 錄於：林明鏘、葛克昌主編，《行政法實務與理論（一）》，246、247 頁。
公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」、第 294 條第 1 項：「假扣押之聲請，由管轄本案之行政法院或假扣押標的所在地之地方法院行 政訴訟庭管轄」、第 2 項：「管轄本案之行政法院為訴訟已繫屬或應繫屬之第一 審法院」及第 300 條：「假處分之聲請，由管轄本案之行政法院管轄。但有急迫 情形時，得由請求標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄」之規定自明。
三、終局判決後判決確定前
依據行政訴訟法第 116 條第 2 項本文規定：「行政訴訟繫屬中…，得依職權 或依聲請裁定停止執行」可知，行政訴訟繫屬中符合本法所定之要件者，皆得聲 請停止執行。按終局判決係使因起訴或上訴所繫屬之訴訟事件之全部或一部，在 其審級終了之判決，是法院為終局判決後，該法院就該訴訟事件即已終結。惟終 局判決之作出並未等於訴訟繫屬之消滅，於判決尚未確定前，仍繫屬於為判決之 法院331。據此，終局判決確定前未提起上訴或已提起上訴者，皆係前開規定所稱 之「行政訴訟繫屬中」，基於有效權利保護之要求，宜肯定其有聲請停止執行之 可能，至於是否符合停止執行之要件而應給予停止執行，則屬另一回事，不應予 以混淆。
假扣押部分，按本法第 294 條第 2 項規定：「管轄本案之高等行政法院為訴 訟已繫屬或應繫屬之高等行政法院」。所稱「應繫屬之高等行政法院」，指將來 應提起本案訴訟之管轄法院；至於「已繫屬之高等行政法院」，則指本案現已繫 屬之行政法院。就此而觀，假扣押之聲請時點亦如同停止執行，包含繫屬前及繫 屬中。又基於有效權利保護之要求，解釋上自包含案件繫屬於第一審法院及上訴 審法院。此外，按行政訴訟法第 300 條規定：「除別有規定外，關於假扣押之規 定，於假處分準用之」。就此，關於假處分之適用，亦應與假扣押作同一理解。
四、確定判決後
依行政訴訟法第 273 條以下規定，確定判決之當事人具備一定之要件者，得 以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。復按同法第 284 條規定，因撤銷或變更 原處分或決定之判決，而權利受損害之第三人，如非可歸責於己之事由未參加訴 訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得對於確定終局判決聲
331 王甲乙、楊建華、鄭健才，《民事訴訟法新論》，505 頁。
請重新審理。就此，本法對於確定之終局判決設有「再審」與「重新審理」之特 別救濟程序，前者之聲請人為確定判決之當事人332，後者為確定判決當事人以外 之第三人333。
再審之訴雖然以變更確定之終局判決為目的，但確定判決之效力不因提起再 審即受影響334。換言之，行政法院對於再審之訴之提起，首應審查是否合法，其 次方判斷是否具備再審理由，若二者皆屬肯定，即為本案之審理。行政法院為本 案審理之結論，若認為原判決非正當者，則廢棄原判決，另為新判決代之。再審 法院廢棄原判決時，原確定判決之效力方受影響。應進一步說明者係，無論係再 審法院自行為判決、發回或發交判決，於原判決廢棄時，因原判決已不存在，於 等待另一判決時，仍有可能因時間之經過而生有減損或降低將來確定判決實效性 之可能，此時仍應肯定有暫時權利保護之存在。至於現行法之依據，因確定判決 之效力已不存在，此時之案件仍為「行政案件繫屬中」，故仍得依據前開關於行 政訴訟繫屬後之說明，向行政法院聲請暫時權利保護。
第二項 實務之運作
一、行政訴訟繫屬前
行政訴訟繫屬前有無暫時權利保護制度之適用，於實務上最具爭議性之問題
，莫過於停止執行規範之競合。我國實務多認為，原則上聲請人僅能透過訴願法 之規定向訴願管轄機關申請停止執行，其之理由在於：訴願程序之目的在使行政 機關有自我審查之機會，不待訴願而逕向行政法院聲請停止執行，無異由行政法 院直接為行政處分之審查，不僅規避訴願程序，使行政機關喪失自我審查之機會
。關係人如充分利用此一程序，將耗費大量司法資源於停止執行之暫時權利保護
，影響訴訟事件之審判。故行政訴訟法第 116 條第 3 項之文義，雖不限於「訴願 決定後起訴前」，惟適用該法條聲請停止執行，必須已向原處分機關或受理訴願 機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期 間內為准駁），或情況緊急須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始得
332 吳庚，《行政爭訟法論》，331 頁。
333 吳庚，《行政爭訟法論》，337 頁。
334 吳庚，《行政爭訟法論》，334‐335 頁。
認有聲請利益335、336。
就此，依我國目前實務之見解，關於停止執行規範之競合應注意以下事項：
第一，行政訴訟繫屬前原則上應依訴願法之規定為之，若無緊急情況而逕依行政 訴訟法之規定而聲請，欠缺聲請利益。第二，行政訴訟繫屬前，不得「同時」依 據訴願法及行政訴訟法之規定申（聲）請停止執行，否則向法院所為之聲請亦欠 缺聲請利益337。
二、行政訴訟繫屬後終局判決前
於行政訴訟繫屬後向行政法院所聲請之停止執行，於實務運作上並無爭議338
。本文認為，此乃出於行政訴訟法第 116 條第 2 項規定已將「行政訴訟繫屬中」
之字眼明文規定為聲請停止執行之要件，是以適用上並無爭議。實務上並認為，
第一審終局判決做出後，若原告敗訴而提起上訴時亦有停止執行之適用，蓋此時 仍屬本法所稱「行政訴訟繫屬中」339。
三、終局判決後判決確定前
終局判決後判決確定前有無暫時權利保護制度之運用，實務上似乎採取否定 之見解，此可參臺北高等行政法院 94 年度停字第 122 號裁定意旨：「惟查，本 件甄審公告既經本院以 94 年度 752 號實體判決撤銷遠通電收股份有限公司最優 申請人資格，依促參法第 45 條第 1 項規定，即無與主辦機關簽約及興建、營運 之資格，遠通公司與相對人所簽之營運契約，於本件實體判決確定發生原甄審公 告為違法既判力，即應為無效，自屬當然。但因行政訴訟並無假執行制度，則在 本件判決後迄判決確定之期間，因原營運契約均未慮及資格不符情事，並未約定 如何處理，此一情事，顯係情事重大變更，基於民間參與公共建設工程之特異性
335 高等行政法院 89 年度第 1 次法律座談會提案第 6 號、高等行政法院 89 年度第 1 次法律座談 會提案第 8 號。近來見解可參照：100 裁 1004、99 裁 3005、99 裁 2733、99 裁 2131。
336 辦理行政訴訟事件應行注意事項第 52 點：「（二）停止執行之程序：1.於訴訟繫屬中：依原 告之聲請或依職權為之。2.訴訟繫屬前：依受處分人或訴願人之聲請為之。行政訴訟法第 116 條第 3 項之適用，雖不限於「訴願決定後起訴前」，惟適用該法條聲請停止執行，必須已向 原處分機關或受理訴願機關申請但申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間 內為准駁，或情況緊急須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始得認有聲請利益。
」參照：司法院公報，第 48 卷，第 11 期，2006 年 11 月，第 76 頁。
337 參照 93 裁 182。
338 近來見解可參照：100 裁 1218、100 裁 1058、100 裁 960、100 裁 1031。
339 近來看法可參照：100 裁 1218、100 裁 1059、100 裁 1031。
，相對人非不得斟酌聲請人所提公益事項，本件審標之結論係有違平等原則及公 共利益，及考量將來繼續興建營運之風險，為防止或除去重大危害亦即減輕或避 免一再遭申訴審議機關及行政法院認定違法遭致國家賠償損害之情事，依行政程 序法第 146 或 147 條調整契約內容（本件情形似尚與促參法第 52、53 條規定不 符），基於公益之考量，採取必要之方法，如延緩建置時程，迄本案判決確定等 等，附此敘明」。此裁定除了否定終局判決後判決確定前有暫時權利保護制度之 適用外，更指出此種情形應透過假執行加以確保。
四、確定判決後
於行政法院裁定再審或重新審理時，是否仍有停止執行之適用，近來實務上 似乎採取否定之見解，此有臺北高等行政法院 99 年度停字第 21 號裁定可供參考
於行政法院裁定再審或重新審理時，是否仍有停止執行之適用，近來實務上 似乎採取否定之見解，此有臺北高等行政法院 99 年度停字第 21 號裁定可供參考