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仿冒，改納入公平交易法第 20 條第 1 項第 3 款之保護範圍。69本文以為，民國 80 年 公布之公平交易法第 20 條第 1 項第 3 款條文，用語敘述上有前後扞格之處：條文起 始規範企業提供之「商品或服務」，惟第 3 款文義上僅及於「同一商品或同類商品」，
並不及於服務，此處應是立法者無心之疏漏。此條款已於民國 104 年修法時，自原 第 20 條移列至第 22 條，並遭刪除。70
第四款 回復「著名」用語並限定與著名商標或標章相同或近 似之商標或標章
民國 86 年，為將巴黎公約及世界貿易組織有關智慧財產協定所揭示之保護原則 納入我國商標權保護意旨，並祈貼近世界保護趨勢，將商標法第 37 條第 1 項第 7 款 內容修正。修正後之該款曰：「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆 誤認之虞者，不得申請註冊。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申 請註冊者，不在此限。」此時「著名」商標或標章一詞再度出現；此外，法條文義 上將行為客體限於「與著名商標或標章相同或近似之商標或標章」；再者，先前客觀 要件法條用語「有致公眾誤信之虞者」修正為「有致公眾混淆誤認之虞者」，文義上 更為清楚、明確。復，由商標法第 37 條第 1 項第 7 款之要件可知，我國商標法對於 著名商標之保護，已不限於相同或類似商品。惟此時我國商標法對於著名商標之保 護，尚限於註冊之防止，並無明文規範積極侵權行為所生之損害賠償事宜。
第五款 註冊主義之明文；商標法首次將保護擴及服務；著名 商標識別性或信譽減損概念出現
民國 92 年，我國商標法上一重大修正，首次將商標權所表彰之範圍，擴及於服 務。民國 92 年商標法第二條：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應
69 民國 80 年公布之公平交易法第 20 條第 1 項第 3 款：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得
於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出、
輸入使用該項商標之商品」。
70 修法理由謂：「原條文第一項第三款對未經註冊之「外國」著名商標予以特別規範，除違內外國
人平等原則外，商標著名與否應以國內消費者之認知為準，尚無區分內、外國商標之必要，均
可依第一項第一款規定予以保護，爰予刪除」。
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依本法申請註冊」。71
另外，民國 92 年之商標法修正，將「減損識別性或信譽之虞」，納入對著名商標保 護，其他商標不得註冊事由之構成要件中。第 23 條第 1 項第 12 款規定，相同或近 似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章 之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，
不在此限。72
著名商標之侵害，依此時之我國商標法體系，可分為一般侵權及擬制侵權。一 般侵權規定於 92 年商標法第 61 條第 2 項: 「未經商標權人同意，而有第 29 條第 2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」而第 29 條第 2 項所規定之各款，即明定 商標權之排他效力，欲使用相同於註冊商標之商標者，須得商標權人之同意，否則 即為對其商標權之侵害，包含下列情形 :
（一） 於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
（二） 於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之 虞者。
（三） 於同一類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致消費者混淆 誤認之虞者。
由前揭條文內容觀之，92 年商標法第 61 條第 2 項對於著名商標商標權之侵害，
其所欲保護之法益及立法意旨，乃在避免消費者（對商品或服務之來源）產生混淆
71 修法理由謂：
1. 原條文第二條所稱「商標」，其表彰及專用之客體限於商品，至於表彰營業上所提供之服務，
則於原條文第七十二條以「服務標章」稱之，惟現今商業活動中，一商標究表彰商品或服務，
本難區別，商品與服務之間有構成本法所稱類似概念之可能，早經行政法院七十三年判字第七 九四號判例揭示有案。
2. 修正條文第十七條第四項已採行一案多類別申請制度，亦即同一申請案件可同時指定使用於不 同類別之商品及服務，有關類似商品或服務之判斷，乃綜合商品與服務判斷之。
3. 國際立法趨勢上，日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第 一項等各國立法例，亦係以「商標」為表彰商品或服務之統稱。
72 本款為為民國 86 年原條文第 37 條第 1 項第 7 款修正後移列。
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誤認之可能性，主觀重點並非將保護擴大及於對商標權人之權利客體因侵權行為所 致減損之法益保護。
本次修正新增之第 62 條，為著名商標擬制侵權規定：未得商標權人同意，有下列情 形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之 商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰 營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。73二、明知為他人之註 冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰 營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。相對於第 61 條第 2 項，第 62 條第 1 款加入「致減損著名商標之識別性或信譽」文字，此即我國法上商 標淡化侵權概念之雛型—著重於商標權人之權利客體因侵權行為所致減損之法益保 護。惟此時第 62 條第 1 款之「致減損著名商標之識別性或信譽者」，不同於第 23 條 第 1 項第 12 款之有「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，第 62 條第 1 款之構成要件強調著名商標識別性或信譽實際減損之結果；第 23 條第 1 項第 12 款 則僅須有識別性或信譽減損之「可能」即為已足。如此一來，雖第 62 條相較於第 61 條已擴大對著名商標之保護，使其範圍及於「非同一或類似之指定商品或服務」，但 若商標權人欲依此條主張權利侵害，因商標識別性或信譽之減損實難以證明，對其 而言仍是沉重之舉證責任負擔。
如前述條文內容，自民國 92 年之商標法修正起，我國對於商標權之保護，明文 採註冊主義，未於我國主管機關申請註冊者，則不在我國商標法保護之列。
民國 100 年 5 月 31 日，我國商標法再次修正，將原第 23 條第 1 項第 12 款移列 為第 30 條第 1 項第 11 款，內容未修正。原第 62 條則移列為 70 條，修正第 1、2 款 之文字並增訂第 3 款。74修正理略為：
73 修法理由：因係以擬制之方式規範「侵害」之態樣，其構成要件須特別嚴格，故明定須以發生「減
損」或「混淆誤認」之結果，始足該當。
74 民國 100 年商標法第 70 條第 1 款：「明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有
致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」；第 2 款：「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商 標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆
誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」；第 3 款：「明知有第六十八條侵害商標權之虞，
而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服
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1. 原條文第一款不適用於「可能」有致減損著名商標之識別性或信譽之情況，使 著名商標權人須待有實際損害發生時，始能主張，而無法在損害實際發生前有 效預防，且著名商標權人要舉證證明有實際損害發生，特別是著名商標之識別 性或信譽有實際減損之情形相當困難，為避免對著名商標保護不周，爰參考美 國商標法第四十三條之規定，於第一款及第二款增加「之虞」文字。
2. 原條文第一款將著名商標使用與非屬商標使用之公司名稱使用等侵害行為併列 於同一款規定，由於類型不同，爰將其後段規定之非商標使用行為，單獨移列 於修正條文第二款。
3. 第二款增列「致相關消費者混淆誤認之虞」之情形，係指行為人之公司、商號、
團體或網域名稱與著名註冊商標中之文字相同，且其經營之業務範圍與著名註 冊商標使用之商品或服務構成相同或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞之情 形。因原條文第一款後段規定對此並未規範，僅規範「致減損著名商標之識別 性或信譽」之情形，而須適用原條文第二款「有致相關消費者混淆誤認」需有 實際混淆誤認之發生，對著名商標權人保障不周，爰予明定。
4. 將「團體名稱」納入第 2 款例示保護之標的，以期周全。
5. 除認定直接侵害商標權之行為外，商標侵權之準備、加工或輔助行為，亦應防 杜。