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構成商品之重大價值（substantial value）。當一商標從品牌之象徵轉變為商品之美學 之一部份，進而引導、誘使消費者購買此商品，其即不能再被當作商標來認定；原 告之花朵圖樣之美學價值已高過其顯著之本質（distinctive nature）。對於法院前開見 解，有論者批評，根據法院之說法，太美麗或太特別之圖案，因消費者會購買商品 之主要原因係被商品之亮麗外觀所吸引，已失去作為商標之本質，故不得為有效且 合法之商標。此推論不禁令人疑惑，吾人能否確定，消費者購買上有該花朵圖樣之 Gucci 商品時，係因喜愛該花朵圖樣，或知悉商品為 Gucci 之商品？此問題在本案法 院審理過程，證據取捨、認定中，無法獲得解答。337
我國關於商標淡化救濟之商標法規範與司法實務 第三節
第一項 著名商標之侵權態樣
我國商標法將侵害商標權所應負民事責任之侵權行為分為一般侵權及擬制侵權，
分述如下：
一般侵權
商標法第 68 條規定，未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵 害商標權：
一、 於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、 於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者。
三、 於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞者。
依商標法第 68 條條文文意可知，侵權行為人為行銷之用，未經商標權人同意而 將與商標權人註冊商標相同之商標使用於同一商品或服務，無論其行為是否有致相 關消費者混淆誤認之虞，皆構成侵權行為。其次，第 68 條所規範之商標侵權態樣，
行為人係直接以積極行為侵害商標權所保護之客體，故為直接侵權。又，商標法係 民法之特別法，對於侵權行為之規定，適用上，應以商標法優先，若其未規定，則
337 Id. at 623.
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適用民法之規定。基於商標法本身對於行為人之故意或過失等並未規定，在一般侵 權行為之成立要件部分，仍應具備民法上一般侵權行為之成立要件，即須為行為人 自己之行為、該行為須為不法行為、侵害他人之權利或利益、須致損害、行為與損 害間須有因果關係、行為人須具有故意或過失，以及行為人須有責任能力。
擬制侵權
商標法第 70 條規定，未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：
一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該 商標之識別性或信譽之虞者。
二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司 、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混 淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸 出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有 關之物品。
我國商標法第 70 條所規範者，係商標權間接侵害之情況。行為人並非直接將他 人之著名商標使用於自身之商品或服務上，而是以搭便車之方式攀附他人商譽，或 為侵權行為之準備、加工及輔助行為。為求賦予著名商標之商標權人更廣泛而充足 之保護，我國商標法第 70 條以擬制方式來規範此類不正競爭行為。
由商標法第 70 條第 1 款條文內容可得知，行為人須在未得商標權人同意之情況，
明知（即主觀上具有侵權故意，非過失）該商標為商標權之著名、註冊商標，並對 相同或近似於該商標之商標，有商標法第 5 條所稱之使用，而導致該著名商標之識 別性或信譽有減損之虞。我國民法並未對「故意」設有定義，學說通說認為民法上 故意之解釋應與刑法相同，即我國刑法第 13 條：行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為故意（直接故意）。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意或未必故意）。民法上之故意，通 說係採故意說，認為行為人於行為時須有違法性（違反義務性）之認識，否則不構
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成故意。338至於何謂我國法上之著名商標，以及識別性、信譽減損之定義，本文前 已述及，在此茲不贅述。另外，參我國商標法第 30 條第 1 項第 11 款著名商標保護 審查基準339，我國商標法第 70 條第 1 款所保護之著名商標商標淡化，其保護客體應 僅限於行為人將其侵權商標使用於與商標權人原先使用之商品或服務不相同且不類 似，或不具競爭關係之商品或服務上。
關於我國商標法上之識別性與信譽減損應如何判定，根據著名商標保護審查基 準，有五項參酌因素：商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他 商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度、其他參酌因素，分述如下：
1. 商標著名之程度：
商標淡化保護應限於保護著名程度較高之商標，而商標之著名程度是否較高與 該商標被認知的地理區域範圍及該商標為消費者所普遍熟知之程度有關。一般來說，
商標所表彰之識別性與信譽若已為國內大部分地區絕大多數的消費者所普遍認知，
則該商標具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。
2. 商標近似之程度：
自商標淡化制度之起源與保護背景觀之，其為一般商標侵權之例外情況，，是 以，在近似程度之要求上，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為 高。當系爭商標與據爭商標相同時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之 虞較為容易；當兩商標並非相同，且近似程度不高，欲證明著名商標之識別性或信 譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。
3. 商標被普遍使用於其他商品/服務之程度：
商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/服務，則該商標排他使用之程度較低，
其識別性或信譽較不可能遭受減損。例如「UNITED AIRLINE」或「第一銀行」雖 屬著名商標，但單純以「UNITED」或「第一」作為商標本身已為第三人廣泛使用於 不同之商品/服務，因此，倘欲主張「UNITED」或「第一」商標被淡化，其可能性 即較低。
338 王澤鑑，債法原理：基本理論債之發生，頁 306，2012 年 3 月，2 版。
339 同註 206。
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4. 著名商標先天或後天識別性之程度：
著名商標不論是具有先天或後天識別性，均能成為商標淡化保護之客體，且著 名商標之識別性愈強，愈容易認定其識別性已遭受損害。商標之識別性固與其著名 程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素。故，商 標淡化保護之客體應是識別性與著名程度較高之商標。
5. 其他參酌因素：
其他參酌因素如系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想之意圖。
換言之，倘系爭商標權人故意將系爭商標與據爭商標相同之文字或圖形放大，字體 加深等，而可據以推論系爭商標權人有使人將其商標與著名商標產生聯想之意圖，
亦得作為判斷之參酌因素。此外，系爭商標與據爭著名商標間存在實際聯想之具體 證據，亦有助於判斷該著名商標之識別性或信譽是否有遭受減損之虞。
商標法第 70 條第 3 款則規範商標直接侵權行為以外之商標侵權行為之準備、加 工及輔助行為。