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惟經商標所有人同意除外。
若有使公眾混淆之風險，除經商標所有人同意外，禁止商標之重製（reproduction），
以及使用系爭商標或該重置之商標於與註冊指定之商品及服務類似之商品及服務；
商標之仿作或使用仿作之商標於與註冊指定之商品及服務同一或類似之商品及服務，
亦在禁止之列。
簡言之，當有使公眾混淆誤認之可能性存在時，禁止將重製之商標使用於類似之商 品或服務，並禁止商標之仿作，以及將仿作之商標使用於同一或類似之商品或服務。
第二款 維權使用
法國智慧財產法 L. 714-5 第 1 項規定，商標所有人若未於連續不間斷之五年間，
將商標真正使用於其註冊時指定之商品或服務，同時亦無未使用商標之良好原因
（good reason），應遭受權利廢止之不利益。150本項(a)至(c)款則定義何謂條文所稱之 真正使用。(a)：經商標所有人同意之使用，或於集體商標之情況，遵循相關法規規 範。(b) 款：將商標形式變化後使用，只要不改變其顯著本質即可。(c) 款：將商標 附著於商品或其包裝，專為出口使用。151
我國商標法上之商標使用 第五節
於民國 100 年修法前，我國商標法（以下簡稱本法）第 6 條已對商標之使用範 圍為定義：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有 關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者 認識其為商標。」惟自本條條文內容並無法看出是否同時適用於侵權使用及維權使 用。最高行政法院 98 年度判字第 1487 號判決要旨則謂，「基於表彰商品或服務之 目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或
150 An owner who has not put his mark to genuine use in connection with the goods or services referred to in the registration during an uninterrupted period of five years, without good reason, shall be liable to revocation of his rights.
151 The following shall be assimilated to such use:
a) Use made with the consent of the owner of the mark or, in the case of collective marks, in compliance with the regulations;
b) Use of the mark in a modified form which does not alter its distinctive nature;
c) Affixing of the mark on goods or their packaging exclusively for export.
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服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用 以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use），乃屬 通常之使用，非商標法所稱之商標使用」。自此判決要旨觀之，我國商標使用，根據 實務見解，構成要件為：使用人主觀上須有商標使用之意圖、基於表彰商品或服務 之目的，並將商標使用於商品或服務。152民國 100 年時進行修法，立法理由謂：「商 標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩 種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足 以使消費者認識該商標加以判斷，爰明定於總則，以資適用」。現行之商標法第 5 條
153乃為商標使用之總則規定，而前述修法理由亦明確表示第 5 條對於侵權使用及維 權使用皆有適用之餘地，合先敘明。
根據我國商標法第 5 條之內容，我國法上之商標使用構成要件為：行為人須有 行銷之目的，並有積極使用商標之行為，而結果上須足以使相關消費者認識其為商 標。前揭「行銷之目的」文字，實與 TRIPs 第 16 條第 1 項「於交易過程中」（in the course of trade）文字意義相當。本文擬先就我國商標法上之商標使用態樣問題為探討。我 國商標法上之商標使用是否僅限於本法第 5 條第 1 項所列舉之 4 款使用行為方式？154 本法第 5 條第 1 項之立法方式採行列舉式，故依現行條文，商標使用態樣應以 第 1 項所列舉之 4 款使用行為方式為限，惟商品與服務提供、流通之型態乃隨工商 業社會及經濟發展之演進而日新月異，現行法規定商標使用態樣以所列舉者為限，
若行為人以未列舉之使用型態使用商標，則對商標權人不構成侵權，如此對商標權 人之保護可謂不周，我國學者155多有此看法。
152 司法院公報資訊網（2010），《司法院公報》，52 卷 3 期，頁 201。
153 我國商標法第 5 條第 1 項：
商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
154 同前註。
155 劉孔中，從 Google 關鍵字廣告判決探討商標維權使用與商標侵權使用的區別，月旦法學雜誌，256
期，2016 年 9 月，頁 96。
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第一項 侵權使用
侵權使用係指第三人未經過商標權人同意而為侵害商標權之使用。「侵權使用」
之概念除欲保護商標權人之無體財產權及經濟利益外，尚涉及公益之保護－為避免 消費者對於商品或服務之來源產生混淆誤認。職是之故，侵權使用涉及商標權之排 他效力，所涵蓋之範圍較維權使用為廣，除商標使用之典型態樣外（即足以使消費 者認識其為商標），並涵蓋非典型但足以使消費者產生混淆誤認之商標使用型態（可 擴及近似商標或類似商品、服務上），且僅要求最低度之使用。156
關於我國商標法上對侵權之規定，可見於第 30 條第 1 項第 10 至 12 款、第 68157 條及第 70 條。158第 30 條第 1 項部分，依法條文義觀之，僅第 10 款所欲保護之客體 為已註冊之商標，第 11 及 12 款之保護範圍似及於未經註冊之商標，且第 10 及 11 款條文並未提及商標之使用。此觀經濟部智慧財產局商標法第 30 條第 1 項第 11 款159 著名商標保護審查基準「著名商標之認定」章節可知：「商標是否著名，應以國內消 費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛 使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相
同註 68，頁 101。
156 陳昭華，商標法之理論與實務，頁 149-150，2015 年 10 月，2 版。
157 未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
158 未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：
一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之 虞者。
二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或 其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞 者。
三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或 服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。
159 商標有下列情形之一，不得註冊：
十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標 章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
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關證據。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證 據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為 著名。」同法第 68 條及第 70 條商標權利侵害之救濟，皆要求受法律護商標與著名 商標以註冊者為限，然第 30 條第 1 項第 11 款涉及著名商標之權力衝突與排他保護 時，卻不以商標使用為要件，使得著名商標僅須透過資訊之傳播以及商品/服務之行 銷、推廣，使其於國外知之名度到達我國，及可受到較一般商標為高程度上之保護，
似有違商標法屬地主義之精神。
第二項 維權使用
維權使用係指商標權人為維持其權利所為之使用。我國之商標法系採註冊主義，
不以商標之使用為註冊要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，此 為維權使用之法理。
我國關於商標之維權使用，規定於商標法第 57 條。第 57 條第 2 項及第 3 項明文，
以商標之註冊違反第三十條第一項第十款160規定，向商標專責機關申請評定，其據 以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或 服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定提出之使用證據，應足以 證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。此兩項條文用語皆提及商標之使 用，尤其是「使用於據以主張商品或服務」及「真實使用」。
所謂真實使用，即為一具體將商標使用於其所指定之商品或服務、符合一般商業交 易習慣，且具有經濟上意義之行為。161最高行政法院 101 年度判字第 597 號行政判 決亦指出，維權使用即商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補完制 度，必需商標權人自己真正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使一般消 費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽。若商標權人所使用之商品或 服務，不在其所指定之商品或服務者，既不足以使一般消費者識別標識與商品或服 務表彰商標權人來源或信譽，自難謂係為商標權人自已註冊商標之真正使用，所以 單以商標法第 6 條（現今之第 5 條）關於使用之定義性規定判斷商標維權使用，尚
160 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆
誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。
誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。