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行為所需之成本347及必要費用。348惟，侵權行為所需成本及必要費用，往往在被告 掌握之中，原告無從得知，故於此採舉證責任倒置之做法，由被告對其侵權行為所 需成本及必要費用負舉證責任，以期兩造之衡平。職是之故，商標法第 71 條第 1 項 第 2 款後段即規定，當被告無法就其成本或必要費用舉證時，則以銷售該項商品全 部收入為所得利益。
商品單價加倍計算說
商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定，商標權人得請求所查獲侵害商標權商品之零 售單價349一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠 償金額。此款規定之立法意旨係因原告在被告所為之侵權行為所受實質損害方面之 舉證往往不易，為賦予原告更完善之保護，以達損害完整而公平填補之目的，故酌 定一固定之單價最高倍數。然，此與我國民法之侵權行為損害賠償，「有（實質）損 害方有賠償」之法理有所扞格。
權利金說
商標法第 71 條第 1 項第 4 款規定，商標權人得以相當於商標權人授權他人使用 所得收取之權利金數額為其損害。第三人若欲使用商標權人之商標，本應透過商標 授權並支付權利金予商標權人之方式，始得於被授權之範圍內使用該商標。因此，
未經商標權人同意（授權）而逕行使用商標權人之商標，對商標權人而言，其所受 損害即假設此商標依合法方式授權予他人可獲取之合理權利金。
第三項 案例
第一款 「統一」 v.s.「統一生醫」
350一、 案例事實
原告為統一企業股份有限公司（以下簡稱統一企業），被告係統一生醫科技股份
347 僅須扣除該銷售所產生之變動成本，固定成本如房租、人事費用則不包含在內。
348 同註 344，頁 159-160。
349 指侵權商品之銷售單價。
350 智慧財產法院 100 年度民商訴字 20 號民事判決；智慧財產法院 101 年度民商上字 5 號民事判決；
最高法院 101 年度台上字第 1758 號民事裁定。
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有限公司（以下簡稱統一生醫科技），原告對被告提起商標專用權侵害排除訴訟，主 張被告公司係設立在原告公司及統一生命科技公司之後，且被告公司與原告公司名 稱之特取部分「統一」相同，並與統一生命科技公司之名稱僅有一字之差，致消費 者產生混淆，故被告統一生醫科技公司以相同之商標文字「統一」二字做為其公司 名稱之特取部分係襲用原告之著名商標，並有意攀附原告公司及統一生命科技公司 之註冊商標及商譽，致使原告公司之著名商標與其所表彰商品或服務間之關聯性遭 到淡化，減損原告著名商標之識別性或信譽。原告爰依商標法民國 100 年修正前之 舊法第 61 條第 1 項351、第 62 條第 1 、2 款352及公平交易法第 20 條第 1 項第 1 、2 款、第 30 條，請求排除現在之侵害及避免將來之侵害，並聲明：被告統一生醫科技 公司不得使用相同或近似於「統一」之文字作為其公司名稱之特取部分，並應向經 濟部中部辦公室辦理公司名稱變更登記。
原告主張，被告公司雖將其營業項目353限縮於非食品類，仍與原告公司之另二 家關係企業「統一藥品股份有限公司」及「統一生命科技股份有限公司」之營業項 目相重疊。又被告公司之商標及產品圖樣雖與原告公司不同，然被告使用「統一」
作為公司名稱，仍可能稀釋或淡化消費者所對原告公司之普遍認知，不論是否造成 消費者混淆，亦不論對他人營業是否造成實質影響，仍屬違反公平交易法及商標法 之規定。
被告則主張，被告公司名稱為「統一生醫」四字，原告公司名稱僅為「統一」二字，
又商標法第 62 條第 1 項第 1 款、第 2 款或公平交易法第 20 條第 1 項第 1 、2 款，
351 商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請
求防止之。
352 未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：
一、 明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公 司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別 性或信譽者。
二、 明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或 其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。
353 被告統一生醫科技公司係於 99 年 6 月間設立登記，其現行之登記營業項目為：不織布業、無店
面零售業、國際貿易業、醫療器材製造業、醫療器材批發業、醫療器材零售業及除許可業務外 得經營法令非禁止或限制之業務。
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均以相關消費者對商標或商品有混淆誤認為構成要件。被告公司商標圖樣為一位雙 手高舉、抬高右腳之運動人像圖形，人像被葉片形狀包覆，下方有「TONYI 」之英 文字樣；此與原告公司眾所周知之「鴿子」圖樣，下方有「統一」字樣，英文圖案 為「PRESIDENT」，兩者顯不相同。又被告公司之產品圖樣為一位小天使拿仙女棒 圖形，下方有「健康天使、醫用口罩」之中文字樣；此與原告及其關係企業之產品 包裝有「鴿子」圖樣及「統一」字樣亦不同，故兩造業務並未重疊、商標或商品不 相同也不近似，並不致使相關消費者混淆誤認。354
二、 法院見解
原審法院認為，原告自民國 56 年設立以來陸續在台灣及世界多國取得各項有關
「統一」之註冊商標，除使用在麵粉、飼料、油脂、速食麵、乳品、飲料等產品外，
並逐步擴展到營養保健食品如雞精、膠原蛋白錠、飲品及各種漢方藥材所製成之保 健食品，其所製造銷售之統一系列產品已成為消費大眾耳熟能詳之商品，其銷售據 點遍及全台灣，國內報章雜誌、電視廣告等媒體亦常見原告產品之廣告，故系爭「統 一」商標為著名商標應無疑義。
又原告組織架構其中一部門為生技中心，負責烘培食品、保健食品開發、中草藥應 用、生化功能性驗證平台等研究，並於 92 年 6 月成立保健事業群公司，且於 89 年 3 月設立關係企業統一生命科技股份有限公司。原告雖未生產口罩，但其旗下之統 一生命科技股份有限公司係與生技領域有關，被告使用「統一生醫」商標販售口罩，
即有使消費者將被告所生產之口罩與原告公司產生聯想，致減弱「統一」商標原本 所具備高度指示原告商品或服務之特徵及印象，使該商標之識別性受到減損、稀釋 或淡化之危險，職是，被告行為成立商標法舊法第 62 條第 1 款所規範之商標權間接 侵害。被告雖辯稱其並未造成消費者混淆誤認，然商標法第 62 條第 1 款並不以消費 者混淆誤認為要件，被告上開抗辯法院認為不足採信。355
再者，被告以「統一生醫科技」股份有限公司作為其公司名稱，其中「統一」
二字不僅與原告著名商標「統一」相同，且與原告註冊商標「統一生技中心」或「統 一生命科技中心」予人之主觀意涵或觀念均與「生技」有關而極為近似，且被告公 司名稱中之「統一生醫科技」與原告關係企業公司名稱中之「統一生命科技」僅有
354 智慧財產法院 100 年度民商訴字 20 號民事判決。
355 同前註。
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一字之差，被告公司名稱若以簡稱稱之則為「統一生技」，更與原告註冊商標「統一 生技中心」前四字完全相同。法院亦探討混淆誤認部分，認為被告公司營業項目包 含「醫療器材批發業」、「醫療器材零售業」，與原告關係企業統一生命科技股份有限 公司營業項目亦包含「醫療器材批發業」、「醫療器材零售業」相同，且縱使原告不 生產口罩，然被告公司所生產之口罩既標榜醫療用，於賣場上則常與原告公司所生 產之健康保健食品或其關係企業所生產之醫療用品置於同一處販售。被告公司生產 之產品既與原告註冊商標所指定使用之產品間有高度之關聯性，其公司名稱又與原 告商標有極為近似之處，恐極易使相關消費者誤認為被告所生產之口罩與原告系爭 商標來源相同，或兩者間為關係企業或授權關係、加盟關係等，而致消費者產生混 淆誤認。356
綜上，本案原告依商標法舊法第 61 條第 1 項及第 62 條之規定請求排除侵害為 有理由。被告統一生醫科技股份有限公司不得使用相同或近似於「統一」之文字作 為其公司名稱之特取部分，並應向經濟部中部辦公室辦理公司名稱變更登記。
被告統一生醫科技不服原審判決，提起上訴。第二審法院對於本案爭點之見解 及論理幾與原審法院相同，並認為上訴人（原審之被告）之上訴無理由。本文茲將 第二審法院之認定與原審不同之處或原審未論及部分提出如下：