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小結 第四節
關於商標淡化在立法上是否應限縮於將他人之著名/享有聲譽商標使用於非競爭 或不類似之商品或服務，自美國、我國與歐盟之相關法律條文觀之，藍能法第 43 條 c 項第 1 款與我國商標法第 70 條第 1 項第 1 款皆未明定有關該侵權使用之商品或服 務之文字，歐盟商標條例第 9 條第 2 項 c 款與歐盟商標指令第 10 條第 2 項 c 款皆明 文規定，對於享有聲譽之註冊商標，其淡化保護及於同一、類似與非類似之商品或 服務，而在前款對於一般註冊商標及享有聲譽註冊商標之混淆誤認可能性保護，僅 及於同一或類似之商品/服務使用。歐盟商標相關法律其立法意旨似乎認為唯有在商 標淡化之情況，方有非類似之商品或服務之適用；若係一般商標或享有聲譽商標之 商標權人欲主張他人之商標使用有造成混淆誤認之虞，則僅能適用同一或類似之商 品/服務使用，亦即商標淡化保護應限縮於將他人之著享有聲譽商標使用於不類似之 商品或服務。
此見解與學者 McCarthy 及歐洲法院法官 Jacobs 相同。惟，於 2003 年之 Davidoff 案
241，歐洲法院不採納 Jacobs 之意見，認定反淡化法所提供之法律救濟可適用於任何 情況，無論兩造間之商品或服務類似與否亦或為競爭關係與否，皆在所不問。其後 於同年之 Adidas 案242，法院亦維持相同見解，認為舊歐盟商標指令第 5 條第 2 項不 應被賦予更狹隘之解釋，否則會使一享有聲譽之商標使用於非類似之商品或服務時 所受保護反倒較同一商標使用於同一或類似之商品或服務時為少。對此論點，
McCarthy 持反對意見，認為將反淡化法之特殊保護限縮於非類似商品或服務使用之 情況，並不會減少享有聲譽之商標所受保護。243
McCarthy 之學說見解係成立於混淆誤認與淡化不可能同時存在之前提上，惟我 國法院有若干判決就兩造同一事實分別認定同時構成混淆誤認之虞與識別性減損。
如：智慧財產法院 101 年度行商訴字第 145 號判決在認定構成混淆誤認之虞後，以 兩商標圖樣為高度近似且指定之商品性質相同或類似，合併考量相關消費族群、行
延」。
241 Davidoff & Cie SA v. Gofkid, (2003).
242 同註 173。
243 McCarthy, J.T., Dilution of a Trademark: European and United States Law Compared, 94 The Trademark Reporter, 1177-1179 (2004).
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銷管道與販售場所等，具有共同或關連處。因此，消費者在接觸系爭（被告）商標 後，易聯想到據以異議（原告）商標所指定之商品，故系爭商標稀釋或弱化據以異 議商標之識別性（使其單一來源指示稀釋）－是以同一事實（兩造所使用者為類似 商品）但亦同時構成混淆誤認與識別性減損。244故，由於在兩造雙方所使用之商品 或服務同一或類似而有混淆誤認之虞時，亦可能同時產生商標淡化之效果，本文以 為，商標淡化之法律條文，在立法上與實務解釋上或許不應限縮商品或服務之使用 範圍於不類似之商品或服務，較為妥適。
關於商標淡化之例外使用類型與態樣，美國法在描述性與指示性合理使用兩大 類型之下，特別於藍能法第 43 條(c)項第(3)款列舉出三種除了非商業上使用外可被接 受為合理使用之使用型態，即比較廣告、嘲諷性言論與新聞報導/評論，且僅適用於 著名商標。此種特別明文列舉之立法方式，與歐盟及我國皆不同，且我國與歐盟在 立法上並未別賦予著名商標或享有聲譽之商標較一般商標為不同之合理使用保護。
惟，比較廣告在我國皆可依商標法第 36 條第 1 項第 1 款非作為商標使用來阻卻違法，
新聞報導、評論則可援引憲法上保障之言論自由245，似並無另外明定保護之必要。
再者，我國實務見解對嘲諷性仿作之商標認定較美國為保守，認為如欲允許商標之 戲謔仿作，模仿知名商標之商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二 對比矛盾之訊息，且應以避免混淆之公共利益與自由表達之公共利益予以衡平考量，
若商品之藝術呈現手法被認為商業使用大於文化藝術之期待，判決認定上則可能偏 向公共利益考量，仍認為被告之商標使用構成侵權。246職是之故，本文認為以我國 國情及一般實務認知，並不適合將對嘲諷性仿作商標之保護明文化。
我國商標法第 36 條第 1 項第 1 款所用之法條文字與判斷描述性與指示性合理使 用所參考之判斷因素，似乎係參考美國與歐盟後綜合擷取所需而訂之。尤其是判斷 描述性合理使用之參酌因素，我國亦同美國，將「非商業使用」明文列出，而「符 合商業交易習慣之誠實信用方法」更是繼受自美國之「善意且合理之使用」（used fairly
244 陳昭華，侵害著名商標之混淆誤認之虞與減損識別性或信譽之虞的關係－智慧財產法院一○一
年度民商上字第一一號民事判決，月旦裁判時報，26 期，2014 年 4 月，頁 56。
245 我國憲法第 11 條：人民有言論、講學、著作及出版之自由。
246 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 63 號刑事判決。
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and of good faith）概念，原商標法第 30 條第 1 項第 1 款247條文用語即為「善意且合 理之使用之方法」，而經濟部智慧財產局（主管機關）見解，此「善意」應指無不正 競爭之主觀意思，惟實務上有不少判決均認為善意應指對他人之商標不知悉。為解 決「善意」認定問題，主管機關於民國 100 年將原條文第 30 條修正並移列至第 36 條，其中修正後之第 36 條第 1 項第 1 款此部分用語改為「符合商業交易習慣之誠實 信用方法」。248歐盟則於商標條例第 12 條與指令第 14 條對商標之合理使用明文規範，
第三人欲主張係合理使用他人之商標，其使用必須符合產業或商業上之誠信習慣
（honest practices in industrial or commercial matters），實與我國之「符合商業交易習 慣之誠實信用方法」幾乎完全相同。
247 下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、
功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
248 同註 225，頁 144-146。
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