379 參：司法院-人民觀審網站-模擬審判：http://www.judicial.gov.tw/Guan-Shen/simulation.asp（造 訪日期：2013/11/05）。
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2. 雖非 7 年以上有期徒刑之罪，但被告係故意犯罪因而致人於死者。
某刑事案件究為何罪名，是否應行觀審審判，依檢察官於準備程序終結前所 主張之起訴法條為準，詳言之，若檢察官一開始於起訴書上所載罪名為非得適用 觀審制度之罪名，而於準備程序終了前更改為應適用觀審制度之罪名，仍應適用 觀審制度。（觀審草案第 5 條第 2 項）
第三款 被告無選擇權
是否賦予被告有拒絕適用觀審制度的權利，觀審草案採取了否定的態度。就 此問題持肯定見解者認為賦予被告選擇權，可減少人民參與審判制度違憲之疑慮
382，且由於一般國民並無法律上專業知識及審判實務經驗、依目前我國國情，由 人民參與審判可能導致重刑化之結果383，故基於保護被告之立場，應使被告有選 擇權；持否定論者則認為就我國法律體制，是否接受人民參與審判制度並非可認 為被告憲法上之權利，且若觀審制度本身違憲，唯一解決方法就是揚棄不用或進 行修正，賦予被告選擇權並無法推翻違憲之結論384，故無須給予被告選擇權。
本文認為，因觀審制度目前僅適用於重罪案件，若肯定被告具有選擇權，會 讓人產生重罪被告有選擇權，輕罪被告卻只得一律適用一般刑事訴訟程序之不平 等疑慮，且制度實施之初即賦予被告選擇權，可想見大部分被告會因擔心該制度 對自己不利而選擇拒絕適用，造成人民觀審制度之虛化，無法體現其設立本旨，
故應採取否定見解，不應給予被告選擇權，觀審草案之立法選擇應值得肯定。
382 張永宏，論人民觀審試行條例草案制度設計上的幾個課題，軍法專刊，59卷第2期，2013年4 月，頁21-22。
383 林俊益、林信旭，人民觀審制之建構（二），軍法專刊，58 卷第 4 期，2012 年 8 月，頁 2
。
384 張永宏，同註382文，頁8。
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第二項 觀審員之資格 第一款 積極資格
具備中華民國國籍，年滿 23 歲，且在試行地方法院管轄區域內繼續居住 4 個月以上，具有教育主管機關認定之高級中等學校或其同等學校以上學歷或同等 學力者，始有擔任觀審員385之權利及義務（觀審草案第 12 條）。
之所以規定須年滿 23 歲，始具有作為觀審員之資格，係因考量到觀審員係 全程參與審判程序，須具有相當社會歷練、身心成熟度（觀審草案第 12 條立法 說明第 2 點），而衡諸我國目前之教育情況，一般大學應屆畢業生之年齡大約即 為 23 歲，故以 23 歲作為分界點。但仍有論者認為並無任何實證顯示 23 歲以上 與未滿者，其社會歷練即會有何等差別，且觀審制度之設立宗旨既在反映人民之 正當法律感情（觀審草案第 1 條），即應廣泛開放各年齡層之人民參與，故應使 20 歲以上者即取得作為觀審員之積極資格386。
第二款 辭退事由
為避免人民之負擔過重、所有人民之負擔程度均等，及使人民得以完成其他 重要事務387，觀審草案規定了 8 款辭退事由（觀審草案第 16 條第 1 項），觀審 員在符合任一情況時，得拒絕擔任觀審員，其中即包括第 1 款之年滿 70 歲與第 7 款之曾任觀審員未滿 5 年388。
385 以下若未特別敘明，「觀審員」一詞皆包括「備位觀審員」在內。
386 林俊益、林信旭，人民觀審制之建構（三），軍法專刊，58 卷第 5 期，2012 年 10 月，頁 2。
387 謝志鴻，國民參與刑事裁判之選任程序，月旦法學雜誌，220 期，2013 年 9 月，頁 279。
388 5 年期間之計算，自參與審判期日之末日起算至候選觀審員選任期日通知書送達之日為止。參：
觀審草案第 16 條第 2 項、第 16 條立法說明第 3 點。
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除了閱卷權之外，檢辯雙方亦享有到場權，其由法院應通知檢辯雙方選任期 日之時間、地點，且非經雙方到庭，不得進行選任程序可得而知（觀審草案第24 條、第25條第1項）397。
第二目 法院、檢辯雙方對候選觀審員為訊問
法院得對候選觀審員為個別訊問398，以查明其有無任何不適格擔任觀審員之 事由（觀審草案第26條第1項）。檢察官、辯護人若認為有訊問特定候選觀審員 之必要，得聲請法院代為訊問，法院如認為適當，亦得由檢辯雙方直接對候選觀 審員為訊問（觀審草案第26條第2項）。
第三目 當事人、辯護人之拒卻權
依訊問之結果，候選觀審員中有不適格者、聲請辭退者或難期其公正者，法 院應依職權為不選任之裁定，將該候選觀審員自此次觀審審判中除名（觀審草案 第26條第4、5項）。除了法院依職權為不選任裁定外，觀審草案與我國其他人民 參與審判法規最不同之處，在於明確規定出當事人、辯護人之拒卻權，可分為「附 理由之拒卻權」與「不附理由之拒卻權」。
經由訊問候選觀審員之結果，當事人、辯護人得附理由向法院聲請對特定候 選觀審員為不選任之裁定，此項附理由之拒卻聲請無次數之限制，且與法院依職 權為不選任裁定無先後順序，屬於互為補充之關係，須注意的係，若辯護人係依
397 對於被告，觀審草案係規定於必要時，法院得命被告到場（觀審草案第 24 條），若法院命被 告於選任期日到場，可否允許被告於訊問候選觀審員時在場，則有正反之不同意見。參：林俊益、
林信旭，同註 386 文，頁 22。
398 觀審草案雖僅規定得對候選觀審員為”個別訊問”，但為節省選任程序時間、減輕候選觀審 員負擔，針對一些共通性事項，應得先一次向全體候選觀審員為訊問，之後再針對涉及個人隱私 之問題，個別訊問候選觀審員。參：林俊益、林信旭，人民觀審制之建構（四），軍法專刊，58 卷第 6 期，2012 年 12 月，頁 2。
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觀審草案第13條第10款（有具體事證足認其執行職務有難期公正之虞）聲請拒卻，
不得與被告明示之意思相反399（觀審草案第26條第4項）。
於法院依職權為不選任裁定及檢辯雙方附理由聲請拒卻之程序完結後，當事 人、辯護人得就剩餘未被裁定不選任之候選觀審員，不附理由直接向法院聲請對 特定候選觀審員為不選任之裁定，但為避免當事人、辯護人濫用不附理由之拒卻 權，挑選對己有利之候選觀審員，造成選任程序之久宕，且違背選任程序之目的
400，故雙方不附理由拒卻權之次數各僅最多3次，且辯護人之聲請不得與被告明 示之意思相反，以確保辯護人之聲請符合被告利益並保持訴訟之彈性401，當事人、
辯護人一旦聲請不附理由之拒卻，法院即應為不選任之裁定，無審酌餘地。（觀 審草案第27條）
第四目 選出觀審員
訊問候選觀審員、聲請拒卻之程序結束後，就未被法院為不選任裁定之候選 觀審員當中，法官應隨機抽出5名之觀審員（不包括備位觀審員），若認有必要 時，再同以隨機之方式抽出1至4名備位觀審員，並編定其遞補順序（觀審草案第 28條第1、2項、第10條第1項）。
399 此係因觀審草案第 13 條第 10 款屬主觀臆測事項，若被告與辯護人間之意思不同時，由於辯 護人係代理被告為訴訟程序，其拒卻權性質上應屬代理權，非其固有權限，故應以被告之意思為 主。參：觀審草案第 26 條立法說明第 1 點。
400 訊問程序之目的係為調查判斷候選觀審員是否適格或有無不公平審判之虞，並非挑選出可能 對自己為有利判斷之候選觀審員。參：林俊益、林信旭，同註 398 文，頁 3。
401 謝志鴻，同註 387 文，頁 287。
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第四項 觀審法庭之組織 第一款 法庭之組成
行觀審審判之刑事案件，由3位職業法官與5位觀審員（不包括備位觀審員）
402共同組成合議庭進行審判（觀審草案第5條第1項），若有必要時，可選任1至4 位備位觀審員（觀審草案第10條第1項）。之所以將觀審員（不包括備位觀審員）
之人數定為5位，係考量觀審員係以隨機抽選之方式產生，具有主觀偏見之人民 摻雜其中，為了排除極端偏執，適當反映人民健全社會常識，同時並確保觀審員 得實質參與審判，觀審法庭應成為使法官與觀審員均可以充分討論評議之設計，
5人應係一合宜選擇403。
第二款 法庭位置之配置
觀審法庭之位置分配，依據司法院人民觀審網站之示意圖，由職業法官與觀 審員共同坐於法檯進行審理活動，3名職業法官位於中間，觀審員則依編號順序 分為兩組坐於職業法官左右兩側。檢察官、被告、辯護人、書記官及其他參與審 判程序人員之位置，與一般刑事案件之位置配置則並無差異。404
第五項 訴訟程序 第一款 概述
依照觀審草案之規定，行觀審審判之刑事案件為強制辯護案件405（觀審草案 第5條第4項），觀審員負有宣誓義務（觀審草案第46條）、審判長亦有審前說明 義務（觀審草案第47條第1項）、採行集中審理制度，原則上應連日接續開庭（觀
402 觀審員之人數，於學者間另有應定為 3 人或 9 人之見解。參：林俊益、林信旭，同註 383 文，
頁 27-30。
403 林俊益、林信旭，同註 383 文，頁 29-30。
404參 ： 司 法 院 人 - 民 觀 審 網 站 - 觀 審 簡 介 ：http://www.judicial.g ov.tw/Guan-Shen/intro01.asp （造訪日期：2013/11/13）。
405 觀審草案不僅應採取強制辯護原則，且應強化辯護權實施之質量。因採取觀審制之案件，辯 護工作所需花費之時間精力與一般刑事案件難以相題並論，為有效辯護，應採取「雙辯護人制度」， 且其中一人應有執行刑事案件經驗達一定年資，或經觀審案件辯護訓練合格，此外，指定辯護人 或扶助律師之報酬不宜低於相同案件之一般律師收費標準。參：羅秉成，觀審是毒藥還是補藥？
-辯護人的批判性理解，全國律師，16 卷第 4 期，2012 年 4 月，頁 37。