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第三節 迴避制度（拒卻制度）57 第一項 意義
無論係陪審制度或者是參審制度，都可能有迴避制度的採用，如同法官迴避 制度，僅係對象之不同，迴避制度係指當事人、辯護人針對特定之候選陪審員或 候選參審員，向法官請求其迴避，使該特定候選陪（參）審員不得參與案件之審 判程序，完全退出審判程序。
第二項 類型
迴避制度可依據當事人、辯護人聲請迴避時是否須附具理由，分為「無因迴 避（無須附理由之拒卻權）」與「有因迴避（須附理由之拒卻權）」，前者係指 當事人、辯護人無須說明任何理由即可聲請特定候選陪（參）審員迴避，為了避 免當事人濫用該制度，挑選有利於自己之人進入審判程序，無因迴避大多設有次 數之限制，英國甚至於 1988 年廢除了無因迴避制度58；後者則係指當事人聲請迴 避時須表明聲請迴避之理由，由法官判斷該理由是否合理，進而作出特定候選陪
（參）審員是否迴避之裁定。
第四節 陪審、參審制度的優劣評析
目前，對於陪（參）審制度之評價，褒貶不一，有採支持論者，亦有採反對 論者，其各自的理由以下簡要說明之：
57 迴避制度於某些國家之人民參與審判法規中被稱為「拒卻制度」，用語雖不一致，但內涵並無 不同，而第二項內容中之無因迴避被稱為「無須附理由之拒卻」；有因迴避則係「須附理由之拒 卻」。
58 John Sprack 著，徐美君、楊立濤譯，英國刑事訴訟程序（Emmins on criminal procedure），中 國人民大學出版社，2006 年 12 月，頁 257。
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第一項 陪審、參審制度共有之優缺點 第一款 功能價值
1. 促進司法民主化59
陪（參）審制度使人民可直接參與審理過程，經由審理運用法律，成為司法 的主體，符合「主權在民」之理念，為民主原則之象徵，此也是最直接的司法民 主化。
2. 增進人民對司法的信賴
以往由法官單獨審判時，由於司法體系的封閉性，使得人民不得不懷疑受過 法律專業教育的職業法官之公平性。若採行陪（參）審制，一來，人民因為可親 自接觸訴訟過程，減少對司法之陌生感，二來，人民也可監督法官之審判，促進 司法之透明化。如此的雙重作用下，人民勢必會對司法有較深厚之信賴感。
3. 補充法官於非法律領域專業知識的不足60
在今日分工細緻的社會，每一個領域皆有其獨特之專業知識，法官縱使一般 被認為高知識份子，但通常也僅限於法律領域，若某案件牽涉至其他之專業領域，
例如：醫療糾紛、不動產糾紛等，其所牽涉之專業知識即不一定能為法官所瞭解 掌握，由於陪（參）審員來自各行各業，各自所接觸之專業知識不盡相同，即能 補充職業法官於某領域專業知識之缺乏，使判決不致與社會生活脫節。此點以「專 家參審制度」尤為顯著。
4. 減輕法官之心理負擔61
59 王天宇，同註 9 論文，頁 11。
60 張曉薇，同註 5 論文，頁 20-21。
61 蘇永欽，從憲法及司法政策角度看參審及其試行，憲政時代，20 卷第 3 期，1995 年 1 月，頁 34。
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由法官單獨判案，一位有良知的法官，勢必會產生相當之壓力，此尤其在刑 事案件更為明顯，如果有陪（參）審員共同審理案件，應會減輕法官之心理負擔，
在心理壓力減少之情形下，更能審慎明辨案情，所作出之判決即可愈趨符合實質 真實。
5. 促進裁判之迅速62
因為陪（參）審員並非職業法官，其有屬於自己之私人生活、工作，故若採 取陪（參）審制，勢必在法律規範、審判方式上會作調整，使訴訟程序加速進行，
以便陪（參）審員可盡早回歸自己原本之私人生活。
6. 提昇民眾之法治觀念
於一般人民之日常生活中，有許許多多的事件都會牽涉到法律層面，但由於 絕大多數人民並未碰觸過法律，常常在第一時間未能作出適當處理而陷自己於不 利地位，若有機會擔當陪（參）審員，於訴訟過程中，勢必可吸收到一定程度、
內容之法律知識。
第二款 流弊缺失 1. 當事人有受專業法官審判的權利
由於審判結果對當事人而言會產生相當深遠巨大的影響，故裁判本身應由受 過良好法律專業訓練之裁判者為之，但絕大部分的陪（參）審員所具有之法律知 識，無論從訴訟進行過程中，或者從日常生活中所獲得的都是相當有限的，如此 即易造成被告產生由非法律專業的裁判者定自己生死的感覺，進而可能不信任司 法。
62 張曉薇，同註 5 論文，頁 20-21
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2. 陪（參）審員的人民代表性不足
陪（參）審制度有一個重要的理念：由社會各階層中所選出之陪（參）審員 可代表社會各階層人民，故最符合民主原則63。基於這樣的理念，陪（參）審員 的挑選機制應具有公開、公平性，有機會讓每位人民都有機會擔任陪（參）審員，
但大多數國家對於參與審判人民之資格可能有所限制，導致並不是所有人民皆有 機會擔任陪（參）審員，於如此的機制下所選出之陪（參）審員，是否具有真正 的、足夠的人民代表性即有所疑問64。
3. 增加政府財政上之負擔
人民既然耗費自己的時間、精力參與訴訟，自然須給予其一定之對價，且對 於陪（參）審員之訓練亦須付出一定之時間、金錢成本，如此一來，便會加重政 府的財政、人力負擔，不禁令人懷疑將人民的賦稅及社會成本投入少數之犯罪者，
對於廣大之從不犯罪人民是否公平65？
4. 陪（參）審員易受支配
於參審制度中，關於法律適用的部分，參審員有賴於職業法官之指導，如果 職業法官具有自己優於參審員之心態，厭惡與一般民眾對話，吝於對參審員實施 指導，或參審員懷有自卑於法官之心態，則參審員能發揮多大之作用實有疑問，
最後可能淪為職業法官分擔責任的工具，對職業法官的決定唯命是從，使參審制 度流於形式。66
63 張曉薇，同註 5 論文，頁 23。
64 陳健民、呂啟元，軍官參審制度之研究，2002 年 8 月 12 日。參：財團法人國家政策研究基金 會-國政研究報告：http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/091/CL-R-091-038.htm（造訪日期：
2013/12/02）。
65 沈宜生，平民法官參審之評估，司法週刊，571 期第三版，1992 年 5 月 12 日。
66 張曉薇，同註 5 論文，頁 23-24。
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在陪審制度中，陪審員受法官支配的情形雖不常見，但由於陪審團獨立面對 事實問題，且其實際司法審判經驗可能有限，容易被媒體、輿論、辯護律師，甚 至自己本身情緒、個人背景所左右67，進而影響裁決之正確性。
5. 訴訟程序之不安定
若原本採取由職業法官單獨審判型態的國家，欲改採陪審制度或參審制度，
勢必對原本的審判制度作相當程度之修改調整68，可能造成訴訟程序的不安定。
6. 造成人民負擔，人民擔任陪（參）審員意願低落
擔任陪（參）審員者，雖可領取到一定對價，但由於須暫停自己本身之工作，
加上往來法院之交通費之等等費用，所領取之對價通常無法平衡；另外，在心理 因素上，須承擔媒體、乃至一般社會大眾之監看，其所受到之壓力可想而知69， 故通常人民並無多大意願擔任陪（參）審員，如果無意願擔任陪（參）審員，可 以想見其將無法盡心投入審判工作70，所作出之判決亦無法保證品質。
7. 陪（參）審員欠缺法律專業知識及司法經驗
法條的適用操作是一個嚴謹的過程，法律體系縱然龐大，但法條終究有限，
案例事實卻無窮無盡，欲以有限之條文涵攝無窮無盡的案例事實，如果不是具有 法律專業知識及豐富司法經驗之人，實難以勝任71，當然，或許在案件牽涉特定 專業領域時，陪（參）審員可憑藉自己本身的專業知識協助法官辦案，但此種案 件的數量畢竟有限，絕大部分的案件內容，陪（參）審員是從未面對過的。
67 蔡志芳，論我國採行參審制度之必要性與可行性，律師通訊，161 期，1993 年 2 月，頁 12。
68 蘇永欽，同註 61 文，頁 35。
69 張曉薇，同註 5 論文，頁 24。
70 蘇永欽，同註 61 文，頁 36。
71 莊正，參審員之研究-以參審員之選任為中心，兼論我國之參審試行條例，司法官訓練所第 30 期學員論文選輯，1993 年 4 月，頁 284。
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8. 訴訟程序之延滯
如果採行陪審制，法官須在言詞辯論終結後對陪審團闡明指示本案之法律適 用及證據規則72，如果審理期間遇有陪審員不到庭或被聲請迴避之候選陪審員過 多致剩餘之人數不足法定要求時，須變更審判日期，若陪審團評決時無法達成一 致，法官則須解散原來陪審團另組新陪審團。以上種種的情況皆可能導致審判程 序之拖延，無法達成訴訟經濟之目標。
而若採行參審制，也會遇到極為類似之狀況，職業法官為幫助參審員得以實 質參與審理過程，必須在訴訟程序當中對參審員進行解說指導，不僅增加法官之 負擔，勢必也會影響審判效率，造成訴訟之拖延。73
第二項 陪審制度所獨有的缺點74 1. 陪審制度已失其原來之設立目的
陪審制度最初會被設立，係作為防止國家不當專橫操縱司法之機制，但如今，
司法獨立不受國家其他權力干涉之原理已成常態，法官亦由公正之考試中而產生
，陪審制度最初作為防止國家操縱司法之功能已不存在。
2. 無罪釋放率偏高
西元 1966 年，英國的一份調查報告指出，陪審制度下的無罪釋放率高達百 分之三十九，1974 年又增至百分之四十。造成高度無罪釋放率主要是因為對於 有罪判決，須全體陪審員一致同意始得通過，雖然近年各國均對於陪審制度之評 決標準逐漸放寬，認為僅多數一致即可為有罪判決，但此種作法可能侵害「應超
72 周定宇，美國的陪審制度，法學叢刊，8 卷第 2 期，1963 年 4 月，頁 13。
72 周定宇，美國的陪審制度，法學叢刊，8 卷第 2 期，1963 年 4 月，頁 13。