第六章 修法方向
第三節 以動保法益檢驗現行要件之適當性
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受疼痛、痛苦之行為則交由行政上之高額罰鍰來處理518即可明瞭，我國法此種 將每個規定掛勾的設定實在無其必要。
至於脫勾後動物保護法之客體如何限定？關於刑事規範所涉之行為客體，
本文於下一節將會繼續討論，至於動保法之一般保護客體，本文認為可考慮拓 展至「全體脊椎動物」，甚至可以進一步擴展至「全體動物」，這亦符合儒家人 類中心動物保護之思考，萬物本為一體，人類自應保護世間萬物，等差只是基 於能力有限而有的理性取捨，本來即可能隨著一個社會對動物保護能力之進 展，而逐步擴大動物保護之範圍，故而本文主張應修法變更第3 條之動物定義，
擴張至全部脊椎動物，或甚至可擴張至生物界之全體動物。
第三節 以動保法益檢驗現行要件之適當性
第三節則在認定動物保護之法益為道德感情──惻隱之心、憐憫之情的基 本態度下，以道德感情法益檢驗現行動物保護法內刑事規範所保護之行為客體 範圍及其現存之各構成要件是否適當，分析其立法是否逾越保護法益所預設之 界限。
而在進入行為客體範圍及構成要件適當與否之討論前，須先說明者係，確 實道德感情此一法益，縱使經由使用「惻隱之心」或「憐憫之情」來描述其內 涵，仍舊顯得十分抽象，且範圍可能非常之廣，故而 Nussbaum 建議對此一模 糊之「憐憫」概念內涵的掌握，應轉為聚焦在動物之不當對待行為的特殊類型 上519，本文贊同此見解，並認為應考慮藉由動物不當對待行為之類型來建構動 物保護之刑事規範，且應限定在較嚴重之動物不當對待行為範圍內，藉以表徵 道德感情之受侵害，並兼顧刑法之補充性特質。
第一項 納入刑法保護之行為客體範圍
針對應以刑法保護之動物應包含多廣之問題，如前所述，本文認為不須與 動保法保護動物之範圍掛勾，而可以有刑法自身的考量，事實上愛有等差原則
518 德國動物保護法第 18 條第 2 項，最高可課二萬五千歐元罰鍰。
519 Martha C. Nussbaum 著，徐子婷、楊雅婷、何景榮譯，正義的界限：殘障、全球正義與動物 正義，頁385-387，2008 年。
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亦允許人類因理性判斷決定之價值取捨，故而若同意以刑罰處罰不當對待動物 之行為應限制在較為嚴重之類型時，則可以思考的首先是，對何種類型之行為 客體為不當對待行為方在價值上可被認同是較為嚴重的？
舉例而言，德國動保法之一般保護範圍雖遍及生物界之所有動物，但其以 刑法手段保護之行為客體卻僅限於脊椎動物，這即可認為是其價值選擇之展 現。相對地我國社會之價值選擇又是如何？若考量現行動保法下設定之一般保 護客體範圍就已只侷限於「犬、貓及其他有人飼養或管領之脊椎動物」，或可認 為這在某種程度上即為我國社會現今價值選擇的呈現，則目前先將動保刑事規 範之行為客體維持限定於「犬、貓及其他有人飼養或管領之脊椎動物」，亦是一 可接受之方向，當然未來若隨社會價值觀念改變，亦存在朝將全體脊椎動物均 納入刑事規範之行為客體方向發展之可能。
第二項 檢討現行法條之各項要件 第一款 第 25 條
一、「違反第五條第二項、第六條或第十二條第一項規定，宰殺、故意傷害 或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」
（一）違反第5 條第 2 項、第 6 條或第 12 條第 1 項規定：如前所述，本文 認為應該將刑事構成要件與其他條文脫勾，故此要件並不必要。
（二）宰殺、傷害或使動物遭受傷害
此乃對行為之描述要件，然宰殺一語如前所述並無法包含所有殺害動物之 情形，故有瑕疵；而使用「傷害」或「使遭受傷害」分立之方式來明定處罰作 為與不作為二種行為亦不必要，立法者除遺漏殺害行為亦有可能以不作為方式 達成外（當然其實根本毋須另定，因解釋上本即可包含作為與不作為，只是依 立法者邏輯似乎認為明定才有辦法納入不作為？），亦忽略傷害行為本身就可包 含作為與不作為二種形式，根本毋須另為規定。
此外，如同前述，若同意以刑罰處罰不當對待動物之行為應限制在較為嚴 重之類型，那麼其次應當考量者即為何種類型之不當對待行為方在價值上可被
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認同是較為嚴重的？出於故意而宰殺、傷害動物之行為，終極剝奪動物存活可 能或使其身體機能健康受損，應足認屬較嚴重之不當對待行為無疑，而以刑罰 處置。
（三）致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失
在此所存的疑問在於，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失與刑法典 內之致重傷有何差異？事實上若考量動物與人類各種先天構造上之差異（例如 動物並無語能、四足動物減損一肢則未必有人類減損一肢如此嚴重程度520），確 實無法直接採用刑法典重傷之定義，則立法者在此採取另立之方式確有其意義。
（四）主觀故意
實際上依刑法第12 條之總則性規定，即可知原則上刑法僅處罰故意，僅在 有特別規定時方處罰過失行為，是以實無必要特別註明主觀故意，何況法條之 故意僅前綴於傷害行為，而遺漏宰殺行為，似有多此一舉之嫌。
二、「違反第十二條第二項或第三項第一款規定，宰殺犬、貓或經中央主管 機關公告禁止宰殺之動物」
（一）違反第12 條第 2 項或第 3 項第 1 款規定：如前所述，本文認為應該 將刑事構成要件與其他條文脫勾，故此要件並不必要。
（二）宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物
本文認為，違法宰殺犬貓或公告禁止宰殺動物之行為，本可直接以殺害動 物之基本條款（例如：殺害動物者，處●●刑罰）處理，現行法之所以須另定 處罰皆因將刑事構成要件與其他條文掛勾，導致立法者須分別制定相應違反各
○○條文行為之●●處罰，使條款數量表面上看似增加，實際上卻都只是在規 範相似的行為，似乎沒有必要。
第二款 第 25-1 條
違反第五條第二項、第六條、第十二條第一項、第二項或第三項第一款 規定，使用藥物、槍械，致複數動物死亡情節重大[…]
520 關於動物之「肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失」對照刑法重傷定義後，應當如何調整，
可參李茂生，動保法騷擾、虐待或傷害定義研究案成果報告，頁18-19。
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一、違反第5 條第 2 項、第 6 條、第 12 條第 1 項、第 2 項或第 3 項第 1 款規定：如前所述，本文認為應該將刑事構成要件與其他條文脫勾，此要件並 不必要。
二、使用藥物、槍械致複數動物死亡情節重大
如同前述，若同意出於故意而宰殺、傷害動物之行為，終極剝奪動物存活 可能或使其身體機能健康受損，已足認屬較嚴重之不當對待行為，則此種以特 殊手段（藥物、槍械）來終極剝奪「多數」動物之存活可能行為，可認為是較 前述「終極剝奪動物存活可能或使其身體機能健康受損」更加嚴重之類型，是 更大程度對道德的敵對破壞，故予以加重，亦非不可。
第三款 第 27-1 條
散布、播送或販賣違反第六條、第十條或第十二條第一項之文字、圖畫、
聲音、影像、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀賞、
聽聞者[…]但為供學術研究或公益用途者，不在此限。
一、違反第6 條、第 10 條或第 12 條第 1 項之文字、圖畫、聲音、影像、
電磁紀錄或其他物品：本文認為應該將刑事構成要件與其他條文脫勾，故以違 反其他條文作為本條之構成要件並不適當。
二、散布播送販賣、公然陳列或以他法供人觀賞、聽聞上開物品之內容 構成本罪之文字、圖畫、聲音、影像、電磁紀錄等物品，其內容除涉及騷 擾、虐待、傷害、違法及不人道宰殺動物外，甚至包含為不正目的使動物搏鬥、
競技等行為，然而純粹只是「散布、播送、販賣、公然陳列、以他法供人觀賞 聽聞」上開內容之行為，是否即已屬較嚴重程度之動物不當對待，而足以刑法 施以處罰？本文對此尚且存疑。
第四款 第 30 條第 2 項
姑且不論此條五年內故意再次違反則行政不法轉刑事不法之不當，以下僅 分別檢視第30 條各款是否屬較嚴重之動物不當對待行為，此外須先說明者，如 前述本文認為刑事規範應有獨立構成要件，不應與其他條文掛勾，為節省篇幅
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避免重複說明，以下不再一一指出。
一、「違反第五條第二項第一款至第十款各款之一或第六條規定，故意傷害 或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或 過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」
（一）故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官 功能喪失或死亡
1. 傷害或使遭受傷害：此要件之問題與前述相同，傷害行為本身就可包含 作為與不作為二種形式，根本毋須另為規定。
2. 未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡：顯然在此規範欲處 罰之對象乃致動物普通傷害的行為，本文認為故意傷害動物應已屬可以刑法規 制之嚴重動物不當對待行為，而不應如現行法於五年內故意再違反義務時方科 以刑罰。
（二）過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能 喪失或死亡
相對於上開故意致動物受傷行為，過失致動物死亡或肢體嚴重殘缺、重要
相對於上開故意致動物受傷行為，過失致動物死亡或肢體嚴重殘缺、重要