第六章 修法方向
第一節 我國現行動物保護法刑事規範之缺失
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l C h engchi U ni ve rs it y 第六章 修法方向
在第五章確認我國動物保護之法益為道德感情後，本章則希望藉由先指出 我國現行動物保護法刑事規範的一些缺失，再針對動物保護刑事規範所應包括 之動物範圍、構成要件、刑度及規範結構等問題，以動物保護之法益為論述之 中心及其界限，嘗試建構本文理想中之動物保護刑事規範。
第一節 我國現行動物保護法刑事規範之缺失
第一項 概念定義不明確
此處所指概念定義不明確問題，乃針對動物保護刑事規範所牽涉之行為方 式描述，即騷擾、虐待及傷害三者而言，且此處單純討論法律本身所賦予之定 義，而不是討論經學者解釋修正後之定義。
首先，若依體系解釋何謂傷害，刑法第277 條對傷害罪的行為描述是「傷 害人之身體或健康」，則動物保護法之傷害要件應可解釋為傷害動物之身體或健 康，可包含生理及心理二方面508。
而虐待，依據動保法第3 條第 10 款之定義，乃「指除飼養、管領或處置目 的之必須行為外，以暴力、不當使用藥品或其他方法，致傷害動物或使其無法 維持正常生理狀態之行為」，然而事實上從立法定義本身，除了可知將虐待概念 一部分限制在生理方面外，根本無法根據定義本身之其他描述來區分傷害與虐 待有何不同。
而關於騷擾，動保法則根本未加以定義，然體系解釋上或可參考野保法第 3 條第 10 款之立法定義，該款規定騷擾「係指以藥品、器物或其他方法，干擾 野生動物之行為」，此定義顯然將騷擾與虐待及傷害做出區分，騷擾的行為描述 是「干擾」，而不是傷害，但除此之外卻也沒有得到更精確的定義。
也就是說，純就法律所給予之定義本身，實際上並無法直接明確的區分騷 擾、虐待及傷害三者之差異，則虐待或騷擾之立法定義也就只是不明確無法操
508 李茂生，動保法騷擾、虐待或傷害定義研究案成果報告，頁 5。
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作的定義。
事實上若依Puppe 對定義是否有品質的標準來看，上開立法定義顯然沒有 讓概念變得更清楚、明確且精準，甚至單就虐待定義而言，其中「傷害動物」
跟「使其無法維持正常生理狀態」二個表述，其內涵根本上重複，「使其無法正 常維持生理狀態」本即可包含在「傷害」概念之下，依Puppe 的見解，如果在 一個定義中重複提及某事物（即出現同義疊詞），代表某種程度上下定義者的思 考已陷入結巴，「因為他自己也不是很清楚到底想要說什麼」509，因此可以說法 律嘗試對虐待下的定義確是失敗的，實際上恐難以發揮功能。
第二項 規範用語不精確
如同於第四章討論宰殺用語之使用時曾提及的，「宰殺」之涵義應指出於利 用動物之各種目的而殺害動物，相反地，「殺」或「殺害」用詞則不限定出於何 種目的而殺，可使用於人類，亦可適用於動物。
顯然動保法第 25 條在捨棄以動物死亡結果要件規範，改以行為要件規範 時，其所選擇的用語「宰殺」並不精確，因為從第十一次修法新增之第25-1 條 加重處罰類型仍維持以特別行為態樣致複數動物死亡之規範描述方式，可以推 測立法者原意應非要讓除「宰殺」（即為利用動物而殺之）以外的殺害動物行為 除罪化，但顯然立法者忽略「宰殺」用語實際上無法包括所有殺害動物的類型，
例如純粹只是出於虐待動物之目的而虐殺動物，主觀上根本沒有食用或使用動 物的意思，因此顯然可以認為立法者所選擇之規範用語是不精確的。
第三項 行政不法再犯轉刑事不法之不妥
關於行政不法與刑事不法間之差異，究竟純屬量之區別、抑或其本質上有 所差異之質的區別，又或者是行政不法與刑事不法其核心領域乃是質的差異，
但在其外圍領域則僅有量之差異，並且會因價值判斷而有量變導致質變現象的 質量區別510，歷來頗有爭議，學界尚莫衷一是，未有定論。
509 Ingeborg Puppe 著，蔡聖偉譯，法學思維小學堂，頁 42-43、頁 45-46。
510 林山田，論刑事不法與行政不法，刑事法雜誌，20 卷 2 期，頁 38-45，1976 年 4 月；李聖
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針對「動物保護法第30 條及第 31 條採取以一定年限（五年或二年）內故 意再違反義務則從行政罰轉為科以刑罰之規定是否妥適？」之問題，若採質之 區別說者，自然會認為行政不法與刑事不法本質上截然不同，縱然行為人在一 段特定時間內又再做了違規行為，惟其行為之本質並沒有任何的改變，故而此 種行政轉刑事之處罰規範自屬不妥511。
至於採取量之區別說及質量區別說者，同樣認為一個行為非價的程度高、
嚴重度較重，所以具有刑事不法，一個行為非價的程度較低、較不嚴重，則具 有行政不法，而純粹量之區別說與質量區別說之差異只是在於對此種量的判斷 應適用於行政與刑事不法之全部領域或僅適用於非核心之外圍領域有不同見 解。則顯而易見的一個問題是，在這些見解中所謂量的區別，指的乃是行為本 身的非價程度高低的量，而不是一定期間做了幾次行為的次數數量的量。簡單 來說，就像任意丟棄家用垃圾行為本身非價並未達到刑事不法程度，則縱使有 人任意丟棄家用垃圾十次、百次，也不會因此而認為丟棄家用垃圾行為本身即 具備刑事不法。
所以現行動保法第30 條及第 31 條之要件設定並不是去評估何種行為所得 之不法評價程度較高而應屬刑事不法，卻是去計算一定期間內多做幾次行為就 讓行政不法行為搖身一變而具備刑事不法內涵，如同李茂生教授所言，除了只 是為了滿足以刑法譴責行為人惡性（死不悔改？）的欲望512外，根本上也不符 合行政不法與刑事不法界分之可能原則，故而並不妥適。
傑，黑心食品所涉及的刑法思考──評析金華市金東區人民法院（二〇〇四）金東刑再初字第 一號判決，月旦民商法雜誌，13 期，頁 170-172，2006 年 9 月；鄭善印，刑事犯與行政犯之區 別，國立中興大學法律學研究所碩士論文，頁107-122，1990 年；陳錦華，論刑事不法與行政 不法的界限－以社會秩序維護法為例，國立中正大學犯罪防治研究所碩士論文，頁72-81，2006 年。
511 關於質變之不當亦可參李茂生教授之分析：「申言之，第二次違規行為相較於其他次的違規 而言，並沒有更擴大的侵害，因此此種『加重』的規定只是一種對行為人的惡性的譴責，是所 謂懲罰慾望的展現，屬於一種『行為人刑法』的規定。…因此，行政違法與刑事違法之間並非
『量』的改變（亦即行政違法並不是一種『輕刑法』，多次的行政違法也不會因而變成刑事違 法），而是一種『質變』。因此，此種把再度的行政違法轉變為刑事違法的規範模式應予以廢 除。…」，李茂生，動保法騷擾、虐待或傷害定義研究案成果報告，頁15。
512 李茂生，動保法騷擾、虐待或傷害定義研究案成果報告，頁 15。
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第四項 不符合刑法規範基本結構
自古至今刑法規範的基本結構大致上可說是維持在「若…，則…」之模型 上，「若…」之部分描述犯罪的獨立構成要件，「則…」之部分則是相應的法律 效果，這可說是基礎的刑法規範語法結構513。舉例而言，「殺人者，處死刑、無 期徒刑或十年以上有期徒刑」，即是先描述殺人罪之獨立要件殺人行為，再說明 法律效果為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
然而現行動保法之刑事規範卻是採用「違反第○條第○項規定，…，處●
●刑罰。」或「有下列情形之一，處●●刑罰：違反第○條第○項規定，…。」
的語法結構，顯然現行動保法之刑事規範並無獨立之構成要件，而是與其他條 文掛勾，委由其他條文充填其構成要件，則適用時必須回頭檢視其他條文，方 能確知刑事規範之構成要件為何，這明顯與刑法特有的基礎規範語法結構不盡 相合，並不妥適。
第五項 刑度失衡
此外，刑法之基本原則之一包括比例原則，即要求行為人之違反規範行為 與其所受之刑罰間須符合比例，不得恣意。而刑事規範是否符合比例原則，亦 可藉由與整個刑法體系中各種犯罪類型所定之刑罰相互比較，以確定是否沒有 刑罰輕重失衡之問題。
首先就動保法之刑事規範514來看，第25 條動物不當對待的基本處罰條款，
其法定刑為「二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以 下罰金」；第 25-1 條加重類型之法定刑則為「一年以上五年以下有期徒刑，併 科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」；此外第 27-1 條散布播送販賣製造 虐待動物等行為之影像或物品之法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科三萬元以下罰金」；至於第 30 條及第 31 條之行政不法轉刑事不法類型，第 30 條法定刑為「二年以下有期徒刑」，第31 條法定刑則為「一年以下有期徒刑」。
513 林鈺雄，新刑法總則，初版，頁 4-5，2006 年。
514 各條詳細要件可參表二：我國動物保護法以刑罰作為法效果之要件表。
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以下本文檢驗刑度是否失衡之方式，主要乃依自由刑刑度區分三個群組：一年 以下、二年以下、五年以下515，並於我國刑法典中分別搜尋具相同刑度之犯罪，
兩相比照，此外須注意本文暫時忽略其中所涉罰金刑部分之差異，而僅專注在 自由刑之刑度比較上。
一、一年以下
我國刑法典中法定刑為「一年以下」之罪為數不少，大致上來說有第 234 條公然猥褻、第239 條通姦、第 281 條加暴行於直系血親尊親屬未成傷、第 284 條過失傷害致重傷及業務過失傷害、第306 條侵入住居、第 309 條以強暴方式
我國刑法典中法定刑為「一年以下」之罪為數不少，大致上來說有第 234 條公然猥褻、第239 條通姦、第 281 條加暴行於直系血親尊親屬未成傷、第 284 條過失傷害致重傷及業務過失傷害、第306 條侵入住居、第 309 條以強暴方式