第五章 動物保護之法益
第二節 法益概念之界定原則
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元社會中應是可被忍受的395。 第七項 小結
相較於德國刑法學者有將法益定義為利益、有定義為狀態，亦有定義為人 類自我實現所必需之條件等各種不同內涵396，我國學者針對法益亦各有詮釋，
有將法益定義為：「法律所保護的社會生活利益」，而社會生活利益意指「供每 個人營社會生活所需的基本條件，這些基本條件是維持生存、發展生命所需要 的，它同時因而成為一個社會運作的要素」397；有定義為：「凡是以法律手段而 加以保護的生活利益，即稱為法益」，而生活利益存在於「社會共同生活中，無 論是個人或團體、社會、政府或國家」398；亦有定義為「法所要保護之利益、
價值，或值得受刑法保護之生活利益」399，大致而言著重在法益文義上所含括 的「法律保護」及「生活利益」之闡述400，但顯然上揭各種定義仍存在過於抽 象無法精確描述之問題401，不能直接且明確的指示並界分法益之內涵及其外 沿，則實際上無法完整發揮法益限制刑事可罰性的功能。
第二節 法益概念之界定原則
如上所述，單純只有法益之定義仍稍嫌抽象，無法完全發揮其作為刑事不 法界限之功能，在判斷一個保護對象是否屬於法益概念所能涵蓋之範疇時，仍 需要一些具體的指導原則作為判斷操作之參考402，以下以Roxin 所提出之一系 列負面排除之命題為主，輔以陳志龍教授所提出法益之正面描述，嘗試整理出 一些可供判斷一保護對象究竟是否屬於刑法上之法益的原則403。
395 Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論的新發展，頁 264。
396 更多德國學者對法益定義之更詳細表列，參李聖傑，「家族相似性」探尋刑法典範之應用─
─以法益為核心，收於刑事法學的新視野，頁147，2011 年。
397 許玉秀，刑法的任務，頁 5。
398 林山田，刑法通論（上冊），9 版，頁 50，2006 年。
399 陳子平，刑法總論，2 版，頁 10，2008 年。
400 李聖傑，「家族相似性」探尋刑法典範之應用，頁 147-148。
401 「“法益”的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明…」，參 Claus Roxin 著，王世洲譯，
德國刑法學總論，頁14。
402 陳志龍，法益與刑事立法，頁 37。
403 陳志龍，法益與刑事立法，頁 55-65；Claus Roxin 著，王世洲譯，德國刑法學總論，頁 15-16。
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第一項 法益與純粹思想目標無關
純粹的思想或信仰，像是各種政治意識型態，例如納粹時期的德意志民族 血統純潔等思想目標，或其他任何信仰目標，均非法益404。
第二項 法益與專橫刑罰威脅無關
Roxin 認為，當一個刑罰規定既不為保護個人自由、也不是為了維護自由 國家的社會制度而存在，完全與社會保護任務或維持社會秩序任務無關時，就 是一種專橫規定，這種規定不可能存在任何保護法益，故根本不能允許此種規 定存在405。
第三項 法益與純粹違反道德行為無關
純粹違反道德之行為，例如在雙方皆成年且自願同意下所為之同性性行 為，並未損害任何人的權利或利益，故若處罰純粹違反道德的行為則僅是對個 人自由的橫加限制，而非存在任何保護法益406。
第四項 法益與父權主義無關
Roxin 認為在沒有傷害到任何人或影響任何人的發展可能時，規範若去干 涉他人應當如何行事，就是一種父權主義，一種家長式407的干涉，認為人民是 須要被管教的，人民之決定與行為是否理性，人民自己做不了主，故而規範不
404 Claus Roxin 著，王世洲譯，德國刑法學總論，頁 15。
405 舉例而言，以刑罰強迫公民對特定標誌行禮即是一種專橫的刑罰威脅，Claus Roxin 著，王 世洲譯，德國刑法學總論，頁15-16。
406 Claus Roxin 著，王世洲譯，德國刑法學總論，頁 12、頁 15-16；Claus Roxin 著，陳晰譯，
德國《基本法》60 周年（第三篇）──從刑法角度看 60 年《基本法》，收於當代德國刑事法研 究‧第1 卷，頁 135-137，2017 年；許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，頁 135；李聖傑，「家 族相似性」探尋刑法典範之應用，頁144。當然對於何謂純粹違反道德之見解，亦有認為純粹 違反道德只是理論上之產物，實際上不存在者，參陳志輝，論血親性交之可罰性－兼論法益理 論在德國憲法法院判決之定位，第十六屆政大刑法週：刑法的應罰與需罰－林山田教授追思學 術研討會，國立政治大學法學院刑事法學研究中心、國際刑事法學會台灣分會、臺灣高等法院 檢察署、政治大學法學院頂尖大學計劃主辦，頁12，2009 年 3 月。
407 家長主義概念是藉由家長往往會干涉子女的自我危害行為之現象來比喻國家、政府及法律 對人民的某種干預，參車浩，自我決定權與刑法家長主義，收於刑法體系與刑事政策──儲槐 植教授八十華誕賀歲集，頁421，2013 年。
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應當去干涉例如他人選擇自我傷害之行為，或是去干涉他人自招危險之行為
408，在這種情形下並不存在法益409。
第五項 法益與純粹感受無關
如前所述，Roxin 於 2010 年時轉而認為純粹感受並非受保護之法益，並認 為不舒服、不愉快這種情緒干擾，在多元社會中本是可被忍受的，並因而認定 公然性行為（§183a StGB）及他人未要求就把色情文書410給予他人（§184 Abs.
1 Nr. 6 StGB）造成的不愉快感受並非法益411。 第六項 法益與違反禁忌無關
Roxin 認為單純違反禁忌的行為也不存在法益，其舉例乃近親性交（§173 Abs. 2 StGB）之亂倫禁忌，或是否定納粹之歷史事實（§130 Abs. 3 StGB）412。
第七項 法益必須與人有關？
從前述學者提出之法益各種定義均不脫人類生活所需，即可大致看出法益 概念似乎必與人有關，而陳志龍教授所提出法益之正面要件，明確主張法益須 與人有關，其從法律之存在乃為人類服務之角度出發，認為刑法所規範者乃人 類之行為，只有與人有關才有刑法存在之意義，氏承襲 Marx 之一元個人法益 理論，認為個人法益與超個人法益僅是量的差異，只有當超個人法益與個人法 益有構成關聯時，才有承認的空間，故而刑法之目的應以保護單一個人為核心，
且刑法所服務之對象應當是現實存在之個人413。
408 舉例而言，像是無氧攀登聖母峰、各種極限運動都足以稱得上自招危險，且顯然規範並不 會去干涉人類自己要不要去從事這種高危險、高風險活動，但當涉及單純吸食毒品的自我傷 害、自招危險時，規範卻又變身家長，插手干預。
409 Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論的新發展，頁 264；Claus Roxin 著，陳晰譯，德國《基 本法》60 周年，頁 137-141；鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 222。
410 色情文書（pornographische Schrift）包含聲音、文字、圖片或影像等，而非只有文或書才屬，
參Rechtslexikon.net, http://www.rechtslexikon.net (Abrufdatum: 8. Mai 2017).
411 Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論的新發展，頁 264；同樣認為感受非法益者，許恒達，
刑法法益概念的茁生與流變，頁135；Schünemann 亦認為單純個人感到不舒服不應是動用刑法 的理由，Bernd Schünemann 著，何賴傑譯，法益保護原則，頁 238。
412 Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論的新發展，頁 264。
413 陳志龍，法益與刑事立法，頁 55-65。
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許玉秀教授也從另一角度對此做了說明，其認為法益理論的思想源頭是人 本主義，在人本主義思考下，人是宇宙中心，世界的目的就是在保障並實現人 的生命價值，世上一切存有都是為了確保此一目的之落實，故而法規範之存在 也是為了保證個人能夠實現其生命價值所必需的各種條件，刑法作為法規範之 一員亦同414，則作為刑法目的之法益，自然必定與人有關。
但隨著時代發展，人類持續開發利用生存環境的弊端逐漸顯現，濫墾濫伐 濫捕、污染水源及土地，各種開發手段造成之氣候變遷等問題，均是出自以世 界中心自居的人類之手，純粹人類中心的法規範顯然已不足以應對，刑法保護 之法益究竟是否繼續維持須與人類相關之要件成了重要問題415。
Roxin 因而認為在涉及環境及自然的面向上，應當擴大法益之範疇，首先 針對涉及未來人類生活基本條件之部分，其傾向贊同 Schünemann 透過將社會 契約擴張延續至未來人類世代416，依此取得擴大法益概念的正當性。其次則是 針對未涉及未來人類生活基本條件部分，也就是此種對自然之破壞與人類較無 干的類型，例如保護一種對人類一點用處也沒有的植物，或是無涉物種保護的 動物保護，因為只有人類有能力去改變或保護，故而人類背負一特別義務須維 護自然多樣性417。
然而Roxin 在舉動物保護為例試圖說明保護法益時，其所使用的概念是「…
人可以對被虐待的動物以感同身受的方式感到同情，如同對人一般。所以之前 在我思考動物保護法時，就提及將高等動物當作『異種的兄弟』（fremden Brüdern），並企圖以這種方式將其列入法益保護」418，氏主張之動物保護法益 在這裡顯然有點模糊，究竟法益是人類感同身受的同情，亦或是人與高等動物
414 許玉秀，刑法的任務，頁 3-4。
415 Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論的新發展，頁 277。
416 Schünemann 主張社會契約本身必定包含未來世代，其認為環境維護的正當性來自於「互相 連續的人類世代之間分配正義」，每個世代的人類在使用消耗性資源時只能限於合乎比例的範 圍內，因為一定比例的消耗性資源應當是要保留予未來世代所有的，故而其認為環境犯罪應該 要歸類為廣義的財產犯罪，被保護的法益就是個別的生態利益，參Bernd Schünemann 著，徐 育安譯，許玉秀校，後現代牢籠中的「憲法人類形象」和遲來的替代概念「生態人類」，頁71-73；
Bernd Schünemann 著，陳志輝譯，從下層階級刑法到上層階級刑法－在道德要求中一種具示範 作用的轉變？，收於不移不惑獻身法與正義－許迺曼教授刑事法論文選輯－賀 許迺曼教授六
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