第三章 德國動物保護處罰規定分析
第三節 德國現行法之處罰要件分析
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16 條主管機關監督上，涉及其他脊椎動物及頭足綱動物實驗、繁殖等之機構及 企業允許每三年監督一次，但涉及靈長目動物者必須每年監督，本文故而有此 判斷。
第三節 德國現行法之處罰要件分析
第一項 以刑罰作為法效果者（§17）
在德國動物保護法中以刑罰為法效果者僅第17 條，以下分就其行為客體、
構成要件、主觀故意、法律效果說明之。
第 17 條
處三年以下有期徒刑或科罰金，任何人 1.無合理理由殺害脊椎動物或
2.
a)粗暴使脊椎動物遭受顯著之疼痛或痛苦或
b)使脊椎動物遭受長期持續或重複之顯著疼痛或痛苦。
第一款 行為客體
從第17 條之規範文字可知，其保護之對象僅為脊椎動物。這是由於脊椎動 物較無脊椎動物多了中央神經系統，因而對疼痛的感受能力較無脊椎動物更強
224。此外德國動保法其他章節雖區分低等與高等脊椎動物給予差異保護，但在 設定刑事處罰規定時，僅以有無脊椎為界，高等或低等脊椎動物在第17 條法定 構成要件上並未差別對待，但Greven 認為仍可從量刑上觀察出高等與低等脊椎 動物之層級差異225。
第二款 可罰的三種態樣
第 17 條之可罰態樣分為三種，分別是無合理理由殺害、粗暴虐待以及折 磨，以下分述之：
224 Ennulat/Zoebe, Tier, §17 Rn. 4.
225 Greven, Tierhaltung, S. 28.
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第一目 無合理理由殺害 一、構成要件行為
第17 條第 1 款之無合理理由殺害行為，首先其並未限定行為人特徵，故而 可認任何自然人均可成為本款行為人，包括所有權人、持有人、照顧者、有照 顧義務者；其行為種類或方式在此亦未限定，可見立法者著重點乃在於造成死 亡結果，則解釋上縱使是不引起疼痛感之殺害行為亦屬此構成要件行為範疇
226，此外除作為外，死亡結果亦可經由不作為方式造成227。 二、無合理理由
至於「無合理理由」之要素，咸認乃從帝國動物保護法中的「不必要」概 念演變而來，是一比例原則的展現，衡量利益與義務，評價手段與目的之關係，
是衝突的不同利益的衡量，且其判斷者乃客觀上之利益，而非行為者主觀之認 知228。此外，若一行為乃法律禁止之行為，則自不具備利益，若一行為法律有 設定前提要件，則符合要件之行為才具備利益，舉例而言，如違反法律特別規 定之許可殺害動物之前提，或違反法律特別明定之行為手段，像以造成動物較 大痛苦之方式殺害，或無許可而未先麻醉即殺害脊椎動物等情況229，則非屬有 合理理由。而若其他法令與動物保護法之規範衝突，在只是形式上錯誤之情形
（例如法令公布前未聆聽動保委員會意見），則仍得作為合理理由之依據，若實 質規範與動物保護法衝突，則不得作為合理理由之依據230。
第二目 粗暴虐待
第17 條第 2 款 a「粗暴使脊椎動物遭受顯著之疼痛或痛苦」之行為態樣也 被稱作粗暴虐待（rohe Mißhandlung）231，此種簡稱或從帝國動物保護法中相似 的粗暴虐待規範而來。本款客觀上亦未限定行為人，且在行為上亦未限定須直 接造成身體上之影響，故亦存在不作為犯罪之可能。此外，此款行為態樣並不
226 Greven, Tierhaltung, S. 28 f.
227 Ennulat/Zoebe, Tier, §17 Rn. 16; Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §17 Rn. 6.
228 Ennulat/Zoebe, Tier, §17 Rn. 8 f.; Greven, Tierhaltung, S. 29 f.
229 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §1 Rn. 38 ff.
230 Greven, Tierhaltung, S. 31 ff.
231 Greven, Tierhaltung, S. 37.
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要求須具公開性。
一、顯著之疼痛或痛苦
本款所著重者乃動物之健康是否遭受顯著之疼痛或痛苦結果，Lorz 和 Metzger 細緻地說明疼痛（Schmerzen）應指涉個體受到伴隨嚴重或潛在的身體 組織損害而來的不快經驗，而痛苦（Leiden）則指疼痛概念以外的所有對健康 的損傷，但並不要求須屬長期持續之損傷，且此種損傷可能是身體上的亦可能 是精神上的感覺232，包括恐懼233。若從此定義來看，則造成動物身體上之傷害 或精神上之傷害，均屬本款涵攝範圍，但須注意者乃「損害（Schäden）」並不 包含在本款範圍內。
至於何謂「顯著」則並無一固定之比較基準，事實上「顯著」概念應該能 包含從「非微不足道」到「嚴重」程度範圍的損傷234，然而到底一損傷程度究 竟如何，必須根據脊椎動物之種類、其發展程度之高低、年齡、健康狀態及損 傷持續期間等因素，綜合判斷其是否屬一較高強度之損傷235。
二、粗暴要件
粗暴要件的設定乃是從主觀面上將具刑事不法的行為做了限制，所謂粗暴
（Roheit）意指對動物的痛苦無感情的、漠不關心的態度236。Greven 在參考多 個判決後認為粗暴不要求具備長久的性格特徵，但也不是一瞬間激情的表現
237，只須行為人行為之時暫時具備此種情狀即可，且縱是在酒精影響下亦屬238。 此外Lorz 和 Metzger 並認為若一個人的行為乃出於粗暴，則不可能適用任何阻 卻違法事由，其行為必定具備違法性239。
第三目 折磨
第17 條第 2 款 b「使脊椎動物遭受長期持續或重複之顯著疼痛或痛苦」之 行為態樣又被簡稱為折磨（quälerische Mißhandlung），此一簡稱同樣根源於帝
232 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §1 Rn. 21, 33 f.
233 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §1 Rn. 24.
234 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §17 Rn. 88.
235 Greven, Tierhaltung, S. 45.
236 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §17 Rn. 32.
237 Greven, Tierhaltung, S. 46.
238 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §17 Rn. 151.
239 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §17 Rn. 36.
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國動保法對折磨之定義240。本款客觀上亦未限定行為人，同樣亦未限定須直接 造成身體上之影響，故亦存在以不作為行為之可能，另，本款亦不要求「粗暴」
要件。
如第2 款 a 一樣，本款亦不包含「損害」，僅要求具備顯著疼痛或痛苦之要 件，其定義與上述粗暴虐待中之要件相同，但本款要求該顯著疼痛或痛苦尚須
「長期持續或重複」。首先就顯著要素部分，因第2 款 b 已另行規定持續或重複 二個時間要素，因此雖然顯著與否之考量本亦應考慮時間，但基於不重複評價 之理由，第2 款 b 之「顯著」判斷應排除時間要素241；其次，所謂長期持續或 重複者乃指行為結果，而非行為本身，故僅為一次行為或行為持續時間短暫與 否均非所問，至於結果的長期持續究竟要多久，在構成要件中並不明確，Lorz 與 Metzger 認為疼痛與痛苦若越嚴重，則符合構成要件的持續概念之時間應當 越短，且不應該以人類對時間的感覺為準，而應該以動物對時間的感覺為準；
至於重複則較為明確，在痛苦全消退後又再重新出現至少一次即屬242。 第三款 主觀構成要件
至於主觀構成要件，多數均認須具備故意，至少須為附條件故意（bedingter Vorsatz）243而不包括過失，原因乃德國刑法第 15 條244規定原則只處罰故意行 為，但法有明文規定過失處罰則為例外245。
第四款 法律效果
第17 條三種可罰行為態樣之法律效果相同，均處三年以下有期徒刑或科罰 金，從刑則有依第19 條沒收、第 20 條及第 20a 條禁止持有、照顧、買賣動物 或從事動物相關職業，若違反第20 條、第 20a 條之法院禁令而有前述行為時，
240 Greven, Tierhaltung, S. 47.
241 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §17 Rn. 92.
242 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §17 Rn. 39 ff.; Greven, Tierhaltung, S. 47 f.
243 附條件故意（bedingter Vorsatz）概念，參徐育安，間接故意理論之發展－兼論不確定故意、
未必故意與附條件故意，東吳法律學報，21 卷 3 期，頁 95-97，2010 年 1 月。
244 §15 StGB „Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht.“
245 Greven, Tierhaltung, S. 57 f.; Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §17 Rn. 8. 惟亦有認應包括故意 與過失之不同意見，參Ennulat/Zoebe, Tier, §17 Rn. 10.
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亦得處一年以下有期徒刑或科罰金。
第二項 以行政罰作為法效果者（§18）
以行政罰為法效果者主要為第 18 條第 1 項、第 2 項與第 4 項，至於第 3 項規定僅是將可直接適用之歐洲共同體或歐盟法令依其內容與第1 項各種秩序 違反行為相互對照，相同者亦認定屬秩序違反行為，故在此不予詳述。
第一款 構成要件
秩序違反行為之構成要件主要規範在第18 條第 1 項及第 2 項，惟因款數眾 多故不在此詳列，完整條文可參附錄之翻譯。在此僅挑選其中較為重要之規定 說明其構成要件。
一、第1 項第 1 款 第 18 條
(1) 屬秩序違反行為，任何人故意或過失
1.無合理理由造成其所持有、照顧或必須照顧之脊椎動物顯著疼痛、痛苦 或損害，[…]
第1 項第 1 款之行為客體為脊椎動物，而其行為主體限定為對脊椎動物負 有義務者，即持有者、照顧者或必須照顧者，此義務可能來自動物保護法之規 定，亦可能來自其他法規；其行為方式不限於作為，不作為犯之亦可；其行為 結果要求造成脊椎動物之顯著疼痛、痛苦或損害，顯著之判斷須考量包括行為 之強度及持續時間等246，而在晚近擴張損害定義之見解下損害（即狀態的惡化）
的概念可包含死亡，同時本款之主觀要件可為故意或過失，故而在解釋上，過 失致脊椎動物死亡亦應可依本款處罰247。
除此之外，本款亦要求「無合理理由」要件，故經利益衡量後可認具有合 理理由者，亦可阻卻違法。
246 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz 2016, §18 Rn. 13.
247 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, §18 Rn. 12 f.
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二、第2 項 第 18 條
(2)亦屬秩序違反行為，除第 1 項第 1 款情形外，任何人無合理理由致動 物顯著之疼痛、痛苦或損害。
[…]
與上述第1 項第 1 款相比，第 2 項所保護之行為客體放寬至所有動物，雖 設有「顯著疼痛、痛苦與損害」要件，然此要件在晚近擴張損害概念的解釋下 仍可能適用於全部動物，故而Lorz 與 Metzger 認為就算是踏死螞蟻應該都合致 構成要件248。此外本項行為主體並未限定，故任何人均可；行為方式亦未限定，
故不作為亦可；行為結果要求致動物顯著疼痛、痛苦與損害，同上述第1 項第 1 款，損害概念亦可包含動物死亡結果。
此外，本項主觀要件應僅處罰故意，不包含過失，其原因乃德國違反秩序 法第10 條規定原則亦僅處罰故意行為，若法有明定過失行為之罰鍰則例外249。
三、第1 項第 3 款：違反依動保法授權制定之法令
四、第1 項第 4 款至第 27 款：違反動保法之禁止規定或義務
四、第1 項第 4 款至第 27 款：違反動保法之禁止規定或義務