第六章 修法方向
第四節 修正建議
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務上正當行為阻卻違法524，也就是採取事實業務之見解525，而若將相同法理適 用於獸醫場合，則似乎可以說，縱使未具獸醫師資格者在無緊急情況下執行寵 物安樂死，其執行符合動保法例外允許之安樂死行為亦可能因刑法第22 條業務 上正當行為而阻卻違法，反之若無法主張業務上正當行為之情形，則自然成立 相關之殺害動物犯罪。
倘如前開討論，則本款規定在此反而可能僅因二年故意再為寵物安樂死而 將某些本不構成刑事犯罪之行為轉而給予刑事處罰，又忽略某些宰殺寵物行為 本足成立殺害動物之刑事犯罪，卻反而須二年內故意再違反才給予刑罰後果，
顯然此款規定並不適當，欲保留非獸醫師且無緊急情形即執行寵物安樂死行為 之行政法上處罰自無不可，但仍須注意此種行為同時是否成立刑事犯罪。
四、「違反第十三條第一項第三款規定，未由獸醫師或未在獸醫師監督下宰 殺動物」
此款與前款相類，同樣是行政規則上要求須有獸醫師資格或在具獸醫師資 格者監督下方得為收容所收容動物安樂死，相似的問題則是未具獸醫師資格者 或無具獸醫師資格者在場監督而宰殺動物，是否無主張阻卻違法之可能？
與前款相似，本文亦認為此款情形仍存在主張業務上正當行為而阻卻違法 之可能，當然亦同時存在無法主張阻卻違法而成立殺害動物之刑事犯罪之情 況，故本款與前款有相同問題，即一方面將原不成立犯罪者之行為，因其二年 內故意再違反而納入犯罪之不當，另一方面則忽視某些行為本足以成立犯罪，
根本毋須二年內故意再違反才可科以刑罰。總而言之，本文認為欲保留此種行 政罰亦可，但須注意其同時亦可成立刑事犯罪。
第四節 修正建議
從第三節討論整理出之結論，透過將道德感情法益作為條文詮釋之依據及 刑法範圍之限制標準，在考量道德感情之抽象且範圍寬廣，並考慮刑法之謙抑 性，故而基本上本文認為應將動物保護刑事規範限制在嚴重動物不當對待行為
524 林鈺雄，新刑法總則，頁 266。
525 王皇玉，論醫療行為與業務上之正當行為，頁 62-63。
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上，至於何為較嚴重之不當對待？又可分二方面來討論，其一為行為客體，本 文認為目前維持現行法之「犬、貓及其他有人飼養或管領之脊椎動物」是可以 接受的；其二則為不當對待行為之範圍，在本文看來，基於過失不當對待動物 行為在主觀上對道德及法規範並無敵對意識，則實際上是否能夠認為其乃對道 德感情之重大挑戰頗有疑問，故而應將動物保護刑事規範限制在故意不當對待 動物行為上，且本文亦認為造成動物受傷之行為即應該屬之，故主張動保刑事 規範至少應涵蓋故意傷害動物之行為，而更嚴重者尚有故意致動物肢體嚴重殘 缺或重要器官功能喪失、故意殺害動物、故意以藥物或槍械致複數動物死亡三 者。第四節即以此結論作為基礎，嘗試建構本文認為理想的動保刑事規範。
第一項 仿照刑法規範語法設計動物保護法之刑事規範
首先，考慮到我國動物保護法制之背景，非如德國現行動保法之發展般乃 由對動物痛苦之感同身受因而避免其痛苦再延伸至保護其生命，而是自始即將 動物之生命納入保護範疇，則顯然我國動保法刑事規範有自身可能之發展路 線，沒有特別引入動物疼痛或痛苦概念之必要性，因而本文認為或可考慮依我 國刑法規範之語法來建構我國動保刑事規範，如仿照第 271 條殺人罪、第 277 條普通傷害罪及第278 條重傷罪之用語，而將動保刑事規定構成要件變更為：
1. 殺犬、貓或其他有人飼養或管領之脊椎動物者，處…。
2. 使用藥物、槍械，殺複數之犬、貓或其他有人飼養或管領之脊椎動物情 節重大者，處…。
3. 傷害犬、貓或其他有人飼養或管領之脊椎動物之身體或健康者，處…。
4. 使犬、貓或其他有人飼養或管領之脊椎動物肢體嚴重殘缺或重要器官功 能喪失者，處…。
最重要者是必須認知到動物保護刑事規範，既然屬於刑事法，就應當適用 所有刑法的基本原則，並依循刑法基本原則解釋，包括主觀之故意或過失、行 為主體、行為方式、違法性、責任、正犯與共犯等等。
在條文之解釋上，首先，任何自然人均可為行為人，不論是一般人或是飼 主、運送人等具法定特別義務者，而上開構成要件行為自然均可以作為或不作
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之傾向530。而實務對此問題之意見，曾有判決認：「…工業用硫酸具有強烈腐蝕 性，一經接觸人類皮膚將造成難以治癒之化學性灼傷，而臉部之灼傷將影響心 理健康上難治之重大傷害…」、「…其因臉部遺留難於治療之多處疤痕，致嚴重 影響其容貌外觀，而又難於回復原狀，自足傷害其心理健康…」531，此判決之 健康概念顯然可包含心理層面。這些人類健康之傷害是否包含心理傷害之討 論，均可作為探討動物心理傷害是否納入保護範疇之參考。
在構成要件外，關於違法性部分，如同第三節之討論，不論是違法宰殺犬、
貓、公告禁宰動物、非人道宰殺、不合規定手段之宰殺、運送人不合規定之運 送工具或方式、給予不必要手術、未提供必要醫療等等行為，均可直接適用動 物不當虐待之刑事處罰基本條款，而若前述行為未存在阻卻違法之事由（如依 法令之行為、業務上正當行為等）或其他諸如無責任能力等不成立犯罪之要件，
則自成立相應之犯罪。
此外另須說明者，本文認為殺害故意的內涵應可以包含傷害故意532，也就 是殺害故意與傷害故意二者並非處於互斥關係，若行為人所為之殺害動物行為 最終未造成動物死亡之結果，而僅受傷，則並非因無未遂處罰而無罪，而是應 以傷害動物論處。
第二項 刪除五年或二年內再違反行政不法轉刑事不法之規定
違法宰殺犬、貓及公告禁宰動物、非人道宰殺、不合規定手段之宰殺、運 送人不合規定之運送工具或方式、給予不必要手術、未提供必要醫療等等行為，
若可直接適用故意殺害或傷害動物之刑事規定時，則理應無須特別針對此種行 為另設一定期限內故意再違反之刑事規定；此外如同本章第一節所述，動保法 第30 條第 2 項、第 31 條第 2 項此種一定期間再違反義務時即由行政不法轉刑 事不法之規定，本質上亦難以符合行政不法與刑事不法差異之現行各種區分理 論，可見此種規定與法理間之扞格，故而本文認應刪除第30 條第 2 項、第 31
530 林記弘，心理傷害之刑法定位，頁 10-11。
531 臺灣高等法院 89 年度上訴字第 2252 號刑事判決。
532 即 本 文 傾 向 認 同 殺 害 故 意 與 傷 害 故 意 之 一 體 理 論 （ Einheitstheorie ）， 而 非 對 立 理 論
（Gegensatztheorie），關於此二理論可參蔡聖偉，絕命醫療站（上）──透過不可歸責之途徑 所發生的結果與中止，月旦法學雜誌，173 期，頁 303-304，2009 年 10 月。