第五章 動物保護之法益
第一節 法益概念沿革
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l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 動物保護之法益
在上一章確認我國現行動物保護法實屬「人類中心」主義之動物保護路線 後，本章欲處理的是在此「人類中心」架構下，動物保護刑事規範所保護之法 益究竟為何之問題。
現行刑法理論通說採法益說355，認為刑罰須出於保護法益方有其必要性，
即是將行為是否具有應罰性交由法益作為判斷標準356，「無法益則無刑法」，若 法益未受侵害或未有受侵害之危險，則不應以刑罰相繩357。法益保護作為刑法 之目的，則法益概念能劃定處罰之界限358，具有節制刑法之功能，能彰顯刑法 之謙抑性。以刑法來處罰人類對動物所為之一定行為，即涉及對人類特定行為 自由之限制，必然存在價值衝突，而為了何種利益或價值之存有方得正當化使 人類放棄一定的行為自由（例如虐待動物）之刑法要求？此即探討動物保護刑 事規定法益為何之意義所在。
以下將先從說明刑法法益理論之演變開始，逐步推展至探討動物保護刑事 規範所可能保護之法益內涵，並嘗試檢視傳統法益理論將道德排除於法益概念 範疇之外的觀點是否為一絕對無可撼動之命題。
第一節 法益概念沿革
自18 世紀末 19 世紀初 Feuerbach 提出「權利侵害說」359，19 世紀 30 年代 Birnbaum 批判 Feuerbach 以權利侵害之有無作為是否屬於犯罪判斷之標準，是
355 許玉秀，刑法的任務──與效能論的小小對話，刑事法雜誌，47 卷 2 期，頁 2，2003 年 4 月。
356 李聖傑，刑事不法內涵的圖象，台灣本土法學雜誌，84 期，頁 117，2006 年 7 月；許玉秀，
刑罰規範的違憲審查標準，收於民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁390，
2003 年 11 月。
357 陳志龍，法益與刑事立法，3 版，頁 XIII、頁 2，1997 年。
358 按 Roxin 說法，「藉由法益概念限制立法者的處罰權限(Bestrafungsbefugnis)的概念，是在二 次大戰後才發展成政治改革討論的一個重要課題…」，參Claus Roxin 著，許絲捷譯，法益討論 的新發展，月旦法學雜誌，211 期，頁 261，2012 年 12 月。
359 Feuerbach 之權利侵害說，是在社會契約論之基礎上，認為契約雙方當事人（私人與國家）
均有權利受法律保護，故而刑法保護之對象亦限定僅為權利，在此種說法下，僅有國家或私人 的權利受侵害時，方可能成立犯罪，詳細說明參鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁19-21，2012 年；許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，197 期，頁 140-142，2011 年 10 月。
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的益（rechtliches Gut）」361說以取代後，法益這一名詞方正式出現在刑法學領 域362，若干年後並成為刑法研究的一大重點。以下藉由說明部分刑法史上具代尚包括與權利無關的宗教和風俗（倫理）之益，其為民族公共財（Gemeingut des Volks），歸屬於民族全體364。
Bernd Schünemann 著，何賴傑譯，法益保護原則－刑法構成要件及其解釋之憲法界限之匯集 點，收於不移不惑獻身法與正義－許迺曼教授刑事法論文選輯－賀 許迺曼教授六秩壽辰，頁 235-236，2006 年。
365 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 34-35。
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（Rechtsgut）的行為，是在對規範「不服從的外殼內，帶著法益侵害的核」368， 其法益內涵被定義為「一切在立法者的眼中對於法共同體有價值的事物，是法
v. Liszt 承襲自 Jhering「法律具有目的，法律是受目的之影響而演變」之理 論374，並同樣認為應該在刑法規範以外尋求刑法之目的，只有來自規範外的利 龍，法益與刑事立法，頁11-14、頁 125-127、頁 129-131。
373 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 45-47。
374 Jhering 認為法律的實質目的在於保護社會幸福生活的條件，鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，
頁47-48。
375 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 49。
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v. Liszt 主張「所有的法律都為人類而存在」376，認為所有法律的目的均在 保護法益，刑法亦同，而其對法益之定義則是受法律保護之人類生活利益，且 此利益絕非從法律中而生，而是自生活中所產生的，屬於國家共同體或個人的 生活條件利益，是人類的益（Gut）377。在v. Liszt 理論中，放棄原將主體區分 為個人、社會及國家的三分法，而僅區分為個人及共同體（又稱作公眾、國民 整體或國家），在其體系中國家與整體概念相同，而法益則可依主體區分為個人 法益及整體法益（又稱國家法益）378。附帶一提，v. Liszt 並把禁止虐待動物行 為之保護法益分類於國家利益之下的國家行政法益類型內379。
此外v. Liszt 針對妨害風化的行為（例如違反自然的性行為：男同性性行為 及人獸交），認為可能違反之法益為性自主或是個人的道德感受（受侵害則以羞 恥感呈現），在通常不違反性自主的情形，確實亦有可能侵害道德感受、引起他 人的羞恥感，v. Liszt 的法益理論並未排斥道德感受作為一種法益而受刑法保護 之可能性，只是其認為相對於其他男女敗德性行為刑法並不處罰，則平等來說 亦不應處罰違反自然性行為380。
第四項 Jäger 的狀態法益理論
二次世界大戰後，法益理論再度受到重視，並特別著重在思考法益究竟是 否具備區分刑事不法功能之問題上。Jäger 提出之狀態法益理論認為，不應將法 益定義為利益，因為利益概念存在模糊恣意的空間，利益依循個人心理感受，
任何事都可能對某些人來說存在利益，利益的可操作性讓它不適合作為法益之 內涵381，相反地應將法益定義為一種狀態，維持此狀態對個人或公眾有利益，
也就是維護對人類的共同生活有價值之狀態，且此種狀態只能是既存之狀態，
因為未來理想之狀態既然現在尚不存在，就不可能是要被「保護」的對象，而
376 翻譯參鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 50。
377 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 49、頁 51。
378 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 52，註 68。
379 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 55-56。
380 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 56-57。
381 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 123-124。
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只是謀求的對象382。
此外 Jäger 亦認為個別條文保護的法益應明確、恆常不變且能客觀描述其 範圍，舉例而言，基於人類主觀的感覺（如羞恥感）就太不明確，如果無法使 之客觀化，而不確定法條保護的法益為何，則應當刪除之383。總之，「無法益保 障則無刑事規範。如有不清楚時，則無可罰性」384，單純不道德卻沒有造成損 害的行為不在刑法範疇之內385。
第五項 Marx 的一元個人法益理論
Marx 主張，為使法益具有約束立法者恣意之功能，法益概念之定義必然非 從立法者制定之法律而來，而是來自法律外部386。他認為法益定義應該從刑法 之目的去尋找，而刑法作為國家法律之一員，其目的必受基本法之國家目的引 領，氏從德國基本法第1 條賦予國家尊重及保護人性尊嚴之義務出發，主張所 有法律之目的均是人類，為人類而服務，而人類存在於世所追求者無非人格的 自由發展，故刑法之目的，自是為使人類能自由發展其人格、自我實現，則刑 法保護之法益即為人類自我實現所必需之各種條件387，顯然在 Marx 理論下法 益概念必定與人有所連結。且在 Marx 的見解中，道德並非人類自我實現、發 展人格所需之條件，道德毋寧是人類自我實現的目標，故而法益自然不可能包 含道德388。
此外，Marx 理論中的人，同時存在個體及社會二個面向，人既是個體，同 時也無法自外於社會，二者結合才是完整的人格發展，故而雖在其理論中所有 法益之持有者均為個人，但因人之社會性，亦可能存在由全體個人所持有之法 益（氏稱社會法益），但其與個人法益只是量的區別，而非本質上有差異，故為
382 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 125。
383 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 126；陳志龍，法益與刑事立法，頁 27。
384 „Keine Strafrechtsnorm ohne Rechtsgüterschutz. Im Zweifelsfalle keine Strafbarkeit.“ 參陳志 龍，法益與刑事立法，頁28。
385 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 127-128。
386 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 152。
387 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 153-154。
388 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 155；陳志龍，法益與刑事立法，頁 15。
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一元的個人法益理論389。
第六項 Roxin 的法益理論
Roxin 也同樣認為對刑事立法者預先規定的唯一限制即是憲法原則390，故 應從基本法來導出刑法保護法益之內涵，最初他認為國家之任務在於創造及保 護人民生活需求的內外部條件，則刑法任務承接國家任務，自應以維護全體人 民共同和平生活為目的，並將之稱為「有價值的狀態」，其主張之法益即為此一 狀態391。惟Roxin 此一見解在氏 2006 年第四版刑法總則教科書出現變化，改而 主張「法益涵蓋所有對個人自由發展、基本權實現、以及為此設立的國家體系 之運作而必要的現實存在或目的設定。以上藉由『現實存在與目的設定』所欲 表述的是，法益概念包含先於法律之狀態，以及由法律所創設的規範遵守義務
（例如國家課稅權），也就是說並不限於前者」392，也就是法益內涵除原先「有 價值的狀態」外，還包括法律創設之義務。且Roxin 認為在其個人法益概念發 展並擴展至整體法益之概念時，只可能承認最終有利個體生活條件者方得為整 體法益393。
此外，Roxin 主張單純不道德之行為並未侵害法益，故不得以刑法處罰，
但同時亦肯認刑法仍存在保護情感或類似對象之可能，舉例而言，公然進行性 行為（§183a StGB）、公然辱罵他人信仰之教義（§166 StGB）或奪走屍體之一 部（§168 StGB）等行為，造成相關人士之憤怒或公憤，擾亂社會所必需之公共 安寧，故仍得以刑法加以規範394，惟Roxin 現在是否仍持同樣見解容有疑問，
氏在2010 年收錄於 Hassemer 祝賀論文集之「法益討論的新發展（Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte）」一文中認為刑法不允許保護純粹感受，並 列舉第183a 條因公然性行為所引致的不愉快就是純粹感受，此種情緒干擾在多
氏在2010 年收錄於 Hassemer 祝賀論文集之「法益討論的新發展（Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte）」一文中認為刑法不允許保護純粹感受，並 列舉第183a 條因公然性行為所引致的不愉快就是純粹感受，此種情緒干擾在多