第二章 我國企業併購制度介紹
第二節 企業併購類型
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收購或分割等方式進行產業整合，增加經營效率及提升國際競爭力30，我國於 2002 年選擇以專案立法，而非修改各部法典之方式制定公布「企業併購法」。但 若企業併購法以專法之角色取代證券交易法及公平交易法，部分功能仍尚嫌不足，
故當時以證券交易法及公平交易法配合修法作為折衷31，前者納入私募制度，並 將公開收購制度由核准制改為申報制等；後者則放寬事業結合管制之規定，由事 前申請許可制改為事前申報異議制等，形成所謂「企業併購三法」。
惟企業併購法並非包含所有併購類型，例如公開收購、股份交換兩種制度即 無規定於該法中，而是分別規定於證券交易法與公司法32。關於企業併購時相關 法律之適用順序，按企業併購法第2 條規定，股份有限公司33之併購依企業併購 法之規定；企業併購法未規定者，則依公司法、證券交易法、公平交易法、勞動 基準法、外國人投資條例及其他法律之規定（企業併購法第2 條第 1 項）。而若 涉及金融機構之併購，則依金融機構合併法及金融控股公司法之規定；該二法未 規定者，則依企業併購法之規定辦理（企業併購法第2 條第 2 項）。
由上述適用順序即可略知，企業併購牽涉範圍多且廣，除上述法律外，稅務 法規亦是重要課題之一。有關於租稅減免、虧損扣抵、商譽或費用攤銷等租稅措 施，現行企業併購法主要規定於第三章（企業併購法第39 條至第 48 條）。倘若 租稅同時涉及企業併購法、促進產業升級條例（已於2010 年 5 月 12 日廢止）、
公司法或金融機構合併法，除金融機構優先適用金融機構合併法外，一般公司遇 租稅優惠相同項目時應優先適用企業併購法之規定，倘企業併購法未規定方才分 別依公司法、促進產業升級條例之規定適用34。
第二節 企業併購類型
30 參閱企業併購法立法紀錄，立法院公報處，院會紀錄，立法院公報，91 卷 10 期 3206 號上冊，
頁 273，2002 年 1 月；企業併購法第 1 條。
31 李禮仲，同註 29，頁 3。
32 游明德等，同註 4，頁 62。
33 依企業併購法第 4 條第 1 款，公司係指依公司法設立之股份有限公司。
34 財政部 2002 年 8 月 28 日臺財稅字第 0910454829 號函。
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企業併購一詞源於實務運作，而非自法律嚴謹用語而生35，一般指透過個人 或法人取得公司控制性股權36的過程37。併購二字就文義上而言，可拆分為「併」
（Mergers）及「購」（Acquisitions），我國企業併購法第 4 條第 2 款將併購定義 為股份有限公司之合併、收購及分割，而依主管機關見解，企業併購法僅適用於 股份有限之間合併，或股份有限公司與有限公司合併後存續公司為股份有限公司 者，不適用於有限公司間合併而新設公司為股份有限公司之樣態38。以下本文將 就企業併購法所規定企業併購類型分述介紹之。
第一項 合併
第一款 一般合併
按企業併購法第4 條第 3 款規定，合併係指依企業併購法或其他法律規定參 與之公司全部消滅，由新成立公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之 其中一間公司存續，由存續公司概括承受消滅公司全部權利義務，並以存續或新 設公司股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價的行為。該條款前段 即所謂新設（創設）合併；後段則為吸收合併。換言之，新設立或存續之公司，
出具合併對價來取得對消滅公司淨資產之控制39，該合併對價可能是現金、新設 或存續公司之股票、其他公司之股份、現金或其他財產，或以部分股份、部分現 金、部分財產之混合方式作為對價，且股份無須按股東持股比例發放40。
新設或吸收合併之新設立或存續公司，必須概括承受消滅公司之全部權利義 務（企業併購法第24 條前段；公司法第 319 條準用同法第 75 條），而權利義務
35 楊岳平，公司治理與公司社會責任：企業併購下股東、債權人、員工、投資人之保護，頁 107，
2011 年 9 月。
36 參閱國際財務報導準則（IFRS）第 10 號：合併財務報表（2020 年金管會認可適用版），第 A8 頁第 5 至 9 段關於控制之定義，http://163.29.17.154/ifrs/ifrs_2019_approved/IFRS10_2019.pdf?15 66032（最後瀏覽日：2019 年 10 月 16 日）。
37 游明德等，同註 4，頁 24。
38 參閱企業併購法第 20 條規定及經濟部 2002 年 4 月 8 日經商字第 09100099560 號函。
39 參閱經濟部 2003 年 7 月 10 日經商字第 09202139520 號函，此處淨資產係指受讓公司之資產 價值減除承擔債務價值後之價值。
40 經濟部 2003 年 7 月 2 日經商字第 09202134060 號函、經濟部 2015 年 11 月 18 日經商字第 10402432830 號函。
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事項之移轉，自公司董事會決議所訂定之合併基準日起生效41（企業併購法第25 條第1 項本文）。消滅公司繼續中之訴訟、非訟、仲裁及其他程序，則由新設公 司或存續公司承受消滅公司之當事人地位（企業併購法第24 條後段），以免前述 程序因合併而中斷42。而實務上曾有肯認因企業併購法第 24 條前段與公司法第 75 條規定相同，故司法院釋字第 427 號解釋在此亦有所適用43，換言之，合併後 存續公司不能援引企業併購法第24 條主張消滅公司於合併前之虧損扣除權利，
而應以合併基準日後開始計算合併後公司之盈虧。
而公司合併契約應以書面記載新設公司或存續公司就合併對於消滅公司股 東配發該公司或其他公司股份之總數、種類及數量或換發現金或其他財產與配發 之方法、比例及其他相關事項（企業併購法第 22 條第 1 項第 3 款），參閱該款 2015 年 7 月修正理由44，足見立法者鼓勵企業以多元的對價支付方式進行合併。
此外，我國企業併購法是否允許三角合併之合併型態，早期曾有學說上之討 論。所謂三角合併，因合併時牽涉母公司、子公司及目標公司三方，故得此名。
詳言之，三角合併係指母公司先成立一間百分之百控股子公司，再由子公司與目 標公司進行合併。倘以子公司為存續公司，目標公司為消滅公司，則稱為「正三 角合併（Forward triangular merger）」，最終母公司仍保有對子公司之控制；反之，
以子公司為消滅公司，目標公司為存續公司，則稱為「逆（反）三角合併（Reverse triangular merger）」，完成合併後，母公司與目標公司仍立於控制與從屬之關係，
而目標公司所獲得之合併對價，則來自子公司所持有母公司之股份45。
有論者認為，過去雖已建構三角合併基礎，卻受限於當時企業併購法第8 條 排除適用公司法第267 條第 1 至 3 項既有股東或公司員工之新股優先認購權、證 券交易法第 28-1 條公司應提撥一定比率新股向外公開發行之各例示規定中，未 包含三角合併之情形46。換言之，若按此二規定，母公司若以發行新股方式作為
41 參閱經濟部 1994 年 6 月 11 日商字第 210495 號函，公司合併基準日應以公司董事會決議所訂 之合併基準日為準。
42 參閱企業併購法第 24 條 2002 年 2 月 6 日立法理由。
43 參閱最高行政法院 101 年度判字第 714 號判決。
44 為使公司進行合併時，能安排更具彈性及多元性之對價方案，爰修正第三款，明定公司進行合 併時，存續公司或新設公司得採取不同種類或不同比例之合併對價。例如對不同股東配發之對價 種類不同或組成不同時，並應說明其價值相等之計算依據。
45 楊岳平，同註 35，頁 108。
46 參閱劉連煜，三角合併的規劃，台灣法學雜誌，69 期，頁 167-168，2005 年 4 月；劉紹樑，
強化企業併購法則，月旦法學雜誌，128 期，頁 11，2006 年 1 月。
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合併目標公司之對價，仍須適用公司法第267 條第 1 至 3 項規定，即須保留一定 比率新發行股份供既有股東或公司員工優先認購，而不符合三角合併之精神47， 當時主管機關見解亦同48。所幸，上述爭議已於2015 年 7 月修正企業併購法第 8 條時解決，修法後該條第1 項增列一款「存續公司為合併而發行新股，或母公司 為子公司與他公司之合併而發行新股」，明確將三角合併類型列入排除範圍49，此 後，公司得按企業併購法第4、8、22 條進行三角合併，應無疑義50。
按企業併購法第6 條規定，若參與合併之公司為公開發行股票之公司（非公 開發行股票之公司無此義務），則於召開董事會決議併購事項前，應設置特別委 員會，就本次併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董 事會及股東會（企業併購法第6 條第 1 項本文），若公司設有審議委員會，則由 審議委員會代特別委員會行使職權（企業併購法第6 條第 2 項）。而其進行審議 時，應委請獨立專家協助就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性提供 意見（企業併購法第 6 條第 3 項），所謂獨立專家依主管機關見解51以及企業併 購法第6 條第 4 項授權訂定之辦法規定，包含會計師、律師及證券承銷商，其不 得與併購雙方當事人為關係人，或具利害關係而足以影響獨立性（公開發行公司 併購特別委員會設置及相關事項第6 條第 2 項），惟實務上併購之價格合理性意 見通常由會計師所出具，律師和證券承銷商僅扮演輔助角色52。
於新設或吸收之合併類型下，存續公司與消滅公司之少數股東若不同意合併 案，皆得於股東會決議合併前以書面表示異議或口頭表示異議經紀錄，請求公司 按當時公平價格收買其持有之全部股份（企業併購法第12 條第 1 項第 2 款本文）
53，此為學理上所謂「異議股東股份收買請求權」，是一種股東退出機制，使其得
47 曾更瑩，修正後企業併購法與三角合併，月旦裁判時報，52 期，頁 67，2016 年 10 月。
48 經濟部 2005 年 3 月 22 日經商字第 09402030210 號函：「按企業併購法第二十二條之立法理 由，係有三角合併之機制，尚無疑義。惟同法第八條，未符合規定合併時可排除公司法第二六七
48 經濟部 2005 年 3 月 22 日經商字第 09402030210 號函：「按企業併購法第二十二條之立法理 由，係有三角合併之機制，尚無疑義。惟同法第八條，未符合規定合併時可排除公司法第二六七