第三章 責任主體
第一節 企業經營者之意義
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
第三章 責任主體
按消費者保護法第 51 條規定，「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所 致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致損 害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以 下之懲罰性賠償金。」觀其條文內容即可知悉懲罰性賠償金之責任主體係企業經 營者。另依消費者保護法第 2 條第 2 款規定，企業經營者係指以設計、生產、製 造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。其種類包括：1.從事設計、生產、製 造商品或提供服務之企業經營者(消費者保護法第 7 條)、2.從事經銷之企業經營 者(消費者保護法第 8 條)、3.輸入商品或服務之企業經營者(消費者保護法第 9 條)、
4.刊登或報導廣告之媒體經營者(消費者保護法第 23 條)131。
關於消費者保護法下企業經營者之意義及其與受僱人間之關係，實務上並非 毫無爭議，故有釐清及討論之空間。以下即就消費者保護法第 51 條所涉及責任 主體問題之爭議進行探討。
第一節 企業經營者之意義 第一項 何謂「營業」
企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業 者，消費者保護法第 2 條第 2 款定有明文。所謂營業，依消費者保護法施行細 則第 2 條規定，不以營利為目的者為限。例如業者提供免費之信箱與消費者所 生之爭議，仍有消費者保護法之適用132。
惟就何謂「營業」，消費者保護法或消費者保護法施行細則中皆未見說明。
131 陳俊杰，同前註 3，頁 77，2007 年 1 月。惟消費者保護法第 23 條係規定刊登或報導廣告之 媒體經營者於合於一定要件下應與企業經營者負連帶責任，於此是否適合將其歸類為企業經營 者，不無疑義。認其為一消費者保護法之責任主體，應較直接認其為「企業經營者」為妥適。
132 消保會 92 年 9 月 8 日消保字第 0920001130 號函。
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
惟行政機關是否有為企業經營者之可能，不無疑義。論者有謂縱屬政府部門，
倘其行為屬私經濟行為而無涉公權力者，亦有可能歸類為企業經營者145。行政院 消費者保護委員會 99 年 7 月 19 日消保法字第 0990006450 號函亦表示，房地之 出售行為，其法律性質可歸類為私法上之買賣，不因其房地屬性而有差異。如行 政機關以出售房地為其經常性業務，其法律地位與私人並無二致，縱兼有行政上 之任務而非以營利為其目的者，揆諸消保法第 2 條及同法施行細則第 2 條規定，
似仍應認屬企業經營者。亦即倘非僅屬公權力之行使而涉私經濟行為時，行政機 關仍有為企業經營者而受消費者保護法規範之可能。
綜上所述，企業經營者之組織型態，倘係以設計、生產、製造、輸入、經 銷商品或提供服務為營業者，無論法人、自然人、合夥、獨資商號、行政機關 均屬之。
第三項 醫療機構與醫事人員
關於醫療機構與醫事人員是否為企業經營者，有認為消費者保護法企業經營 者之概念，係指「事業單位或企業主體」。醫事人員係屬「受僱人或從業人員」
個人，故並非企業經營者146。惟就醫療機構是否為消費者保護法之責任主體而有 懲罰性賠償金規定之適用，有進一步探討之必要。
一、醫療法第 82 條修正前
過去對於醫療服務是否適用消費者保護法服務責任之規定，實務147及學說有
規定列入相關規範中。
145 黃敦彥，論我國消費者集體權益保護理論之建構─以消費者團體訴訟為中心，東海大學法學 研究所碩士論文，頁 17、18，2012 年 7 月。
146 陳忠五，同前註 136，頁 63。
147 採肯定說之實務見解，參閱最高法院 90 年度台上字第 709 號判決、台灣高等法院 92 年度上 易字第 17 號判決；採否定說之實務見解，參閱台灣高等法院 91 年度上字第 215 號判決、台灣 高等法院 90 年度上字第 636 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
42
肯否之爭論。以下分別就肯定說、區分說及否定說為說明。
(一)肯定說
肯定說以為醫療服務為人類發生其他消費行為之前提，係極具重要性之重點
148。又由醫療機構負擔無過失賠償責任，並未使其無法經營或醫師不敢輕易為病 患治療以免涉訟之情事149，將醫療服務納入消費者保護法之適用範圍，並無不妥。
(二)區分說
另有區分損害發生之原因，認為屬於不可預期之「醫療意外事故」所致之損 害有消費者保護法無過失責任之適用；「單純之治療失敗」係醫療行為內涵之風 險，不應轉嫁由醫療機構承擔，故無消費者保護法無過失責任之適用150。
(三)否定說
否定說則考量醫療院所當今醫療生態下分配風險之能力，目前少有保險公司 提供醫療傷害責任保險，醫療機構並無分擔醫療風險之機制151。又醫療責任負擔 增加，將使醫師採取「防禦性醫療措施152」，如此將浪費醫療資源且增加社會成本
153。
二、醫療法第 82 條第 2 項修正後
於學說與實務之眾多爭論下，2004 年 4 月 28 日修正之醫療法第 82 條第 2
148 朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，台大法學論叢，27 卷，4 期，頁 30-33，1998 年 7 月。
149 黃立，我國消費者保護法之商品與服務責任(一)，月旦法學教室，8 期，頁 77，2003 年 6 月。
150 陳忠五，同前註 136，頁 69。
151 侯英泠，探討醫療無過失責任的適宜性，月旦法學雜誌，49 期，頁 129-131，1999 年 6 月。
152 所謂防禦性醫療，係指醫師為降低風險，採取風險較低然較不適宜之方式進行醫療，甚或不 予治療以免損害賠償責任之發生。參閱最高法院 95 年度台上字第 2178 號判決。
153 陳聰富，醫療法：第五講醫療侵權之歸責原則(上)，月旦法學教室，75 期，頁 86-87，2009 年 1 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
43
項154排除醫療機構執行職務行為於消費者保護法第 7 條無過失責任之適用155。
醫療法修正後雖仍有醫療法與消費者保護法間，何者為特別法之問題，惟考 量立法者係於學說與實務就醫療機構是否適用消費者保護法第 7 條無過失責任 之爭議發生重大爭辯下採取之政策選擇，故在適用上倘仍以消費者保護法為特別 法規而優先適用，將有悖於立法政策156。實務亦適用修正後之醫療法第 82 條第 2 項，將醫療行為所致損害賠償責任限於故意或過失，排除消費者保護法無過失責 任之適用157。
三、醫療法第 82 條第 2 項與懲罰性賠償金
醫療法第 82 條第 2 項並未解決醫療機構是否有懲罰性賠償金規定適用之問 題。蓋醫療法第 82 條第 2 項僅規定責任成立之歸責事由，係針對消費者保護法 第 7 條無過失責任之部分所為之修訂，惟消費者保護法其他規定並未排除適用。
然實務見解有認為修正後醫療法第 82 條第 2 項將醫療機構完全排除消費者保護 法之適用，進而認醫療機構非懲罰性賠償金之責任主體。
(一) 排除消費者保護法之適用
於埔里榮民醫院案中，被害人之配偶與子女主張，被害人因有疑似非典型肺 炎(SARS)之症狀，故前往埔里榮民醫院就醫。嗣後被害人雖被排除為 SARS 病患，
然因醫師未為適當之救治與檢查，致被害人因其他病因死亡。被害人之配偶及子 女即以埔里榮民醫院為被告，請求損害賠償及懲罰性賠償金。關於懲罰性賠償金
154 醫療法第 82 條第 2 項：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失 為限，負損害賠償責任。」
155 最高法院 98 年度台上字第 1014 號判決、最高法院 97 年度台上字第 741 號判決、最高法院 97 年度台上字第 562 號判決、最高法院 96 年度台上字第 1736 號判決、最高法院 96 年度台上字 第 1468 號判決皆謂：「93 年修正之醫療法第 82 條第 2 項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償 責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。」
156 陳聰富，同前註 153，頁 91。
157 參閱台灣高等法院 100 年度醫上字第 18 號判決、台灣高等法院 98 年度醫上易字第 8 號判 決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
44
之部分，法院於本案中認為：「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反 而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方 式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以九十三年修正之醫療 法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過 失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。從而，上訴人依侵權行 為、不完全給付及消費者保護法第五十一條規定之法律關係，請求被上訴人連帶 賠償其所受之上開損害本息，即非正當，不應准許。158」即以醫療行為排除消費 者保護法之適用，進而認為因醫療行為受有損害者不得依消費者保護法第 51 條 請求懲罰性賠償金。
另於三軍總醫院難產案中，被害人出生時，因其母於三軍總醫院生產過程並 未順利，且醫師未以妥善方式接生及救治，致被害人出生時受有腦出血、新生兒 窒息併缺氧性腦病變、右臂神經叢受損等傷害。被害人因此向醫院請求損害賠償 及懲罰性賠償金。就懲罰性賠償金之部份，法院表示：「本案上訴人等所提供之 醫療服務，除由上訴人提供專業之勞務外，對於消費者所預期產生之結果並無絕 對控制能力，蓋醫療行為之對象為人體，每一人體之通常結構雖多相同，惟內在 卻有各自之生理特質與反應，當病症產生時，每個人之反應與特質不同，雖然上 訴人等提供之醫療行為有一自然科學上之方向與法則，但此法則包括診斷、治療 及用藥等均僅現今人類以其智識所能發展出之概括性醫療法則，對於每個人內在 獨特性之生理結構，使得醫療結果產生相當程度之變數，從而上訴人等身為醫療 人員對於醫療行為之結果並無絕對控制能力，對此如此高度危險性及結果不確定 之行為，自無消費者保護法之適用。……兩造間因醫療行為所生之損害賠償事件，
另於三軍總醫院難產案中，被害人出生時，因其母於三軍總醫院生產過程並 未順利，且醫師未以妥善方式接生及救治，致被害人出生時受有腦出血、新生兒 窒息併缺氧性腦病變、右臂神經叢受損等傷害。被害人因此向醫院請求損害賠償 及懲罰性賠償金。就懲罰性賠償金之部份，法院表示：「本案上訴人等所提供之 醫療服務，除由上訴人提供專業之勞務外，對於消費者所預期產生之結果並無絕 對控制能力，蓋醫療行為之對象為人體，每一人體之通常結構雖多相同，惟內在 卻有各自之生理特質與反應，當病症產生時，每個人之反應與特質不同，雖然上 訴人等提供之醫療行為有一自然科學上之方向與法則，但此法則包括診斷、治療 及用藥等均僅現今人類以其智識所能發展出之概括性醫療法則，對於每個人內在 獨特性之生理結構，使得醫療結果產生相當程度之變數，從而上訴人等身為醫療 人員對於醫療行為之結果並無絕對控制能力，對此如此高度危險性及結果不確定 之行為，自無消費者保護法之適用。……兩造間因醫療行為所生之損害賠償事件，