第五章 懲罰性賠償金之計算
第二節 計算基礎
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各地衛生局有人力嚴重不足之狀況，欲徹底執行稽查工作，尚須增加各單位之人 力。另我國之所以接二連三捲入食品安全風暴，亦與消費者態度有關。觀諸美國 大型食品業者，倘其發生食品安全問題，其所損失之市場商譽及連帶導致之銷售 額下跌，對於業者係更為嚴厲的處罰。對欲長期經營之廠商而言，貪圖一時便宜 而導致市場商譽永久之受損將得不償失。故美國食品安全係仰賴廠商之自律與市 場機制制裁予以維持。惟對我國小本經營之個體商家，如夜市攤販等，市場機制 似難以發揮作用。蓋其得以四處遷移，而得以使用不合標準之原物料製造之成品 販賣予不同之消費客群。故市場機制難以發揮，以及消費者貪小便宜之心態，皆 使經營者心存僥倖，致食品安全問題無法徹底解決285。
食品安全問題非僅涉及單一面向而透過加重罰則得以解決。預防勝於治療，
治本勝於治標。防患未然比嚴刑重罰更得以解決問題之根本。重建食品產銷履歷，
使黑心食品不再上架始為正途286。加強源頭管理與產品稽查，並改變企業經營者 的貪婪與消費者貪小便宜之心態，應更能徹底解決此問題。又不僅食品安全問題 應如此解決，一般企業經營者提供之商品或服務，亦以事前管制較事後重罰為解 決問題之根本。透過裁罰以外之機制，如加強企業經營者之企業責任與市場機制 之運作，使提供不符合科技及專業水準所應具備安全性之商品或服務之企業經營 者，因不被消費者所接受而自然淘汰，相較於提高裁罰上限，應更得以解決問題。
第二節 計算基礎
按消費者保護法第 51 條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意 所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所 致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害
285 科技橘報：台灣的食品安全一再出問題，犯錯成本太低是最重要原因，見：
http://buzzorange.com/techorange/2013/12/26/food-safety/ (最後瀏覽日：2016 年 4 月 9 日)
286 民報：【食安論壇】食品安全問題癥結及其解決對策，見：
http://www.peoplenews.tw/news/779e3e07-b104-4ad5-bb87-5001a09c570d (最後瀏覽日：2016 年 4 月 9 日)
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額一倍以下之懲罰性賠償金。」自條文文義可知，我國就消費者保護法上懲罰 性賠償金之計算，係以賠償額為基準，按企業經營者惡性之輕重，由法官裁量 一定倍數以下之金額。
然懲罰性賠償金之目的既在於制裁與嚇阻企業經營者，則其以被害人所受之 損害為計算基礎，雖於計算被害人所得請求之損害賠償數額後，即得以酌定懲罰 性賠償金額，固屬簡便且得以減輕法院之負擔，惟似未能彰顯該制度之目的功能。
倘考量懲罰性賠償金係著重於加害人層面之因素，則以加害人因其加害行為所獲 得之利益為計算基礎，應較為妥適。我國公平交易法第 31 條第 2 項287即以侵害人 因侵害行為受有之利益計算損害額。如此於行為人獲利遠大於被害人之損害時，
藉此剝奪其獲利亦得發揮嚇阻之效，並彰顯懲罰性賠償金準刑事之性質。以加害 人所獲得之利益為計算基礎，亦得避免懲罰性賠償金與損害賠償掛勾，致使於被 害人死亡時，民法損害賠償之規定肯認間接被害人之固有請求權，消費者保護法 第 51 條卻無關於間接被害人固有請求權之規定，然於計算懲罰性賠償金時卻於
「損害額」之部分又須回歸民法法理，懲罰性賠償金請求權之成立與計算即發生 牴觸，產生矛盾之情形。然無論是創設間接被害人之固有權利，抑或是以加害人 所獲得之利益為計算基礎，皆宜透過法條之增訂與修正解決為妥。本文以下僅就 現行法規定之部分，亦即針對消費者保護法第 51 條以「損害額」為計算基礎，
討論我國實務上既有之爭議問題。
第一項 非死亡時之損害額
所謂「賠償額」，消費者保護法並無特別就其內涵為規定，則依消費者保護 法第 1 條第 2 項，應依民法加以決定288。又我國民法之損害賠償範圍包含財產上 損害賠償及非財產上損害賠償，此處之損害額應無排除非財產上損害賠償之理由
287 公平交易法第 31 條第 2 項規定：「侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項 利益計算損害額。」
288 詹森林，同前註 14，頁 34。
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289。
然實務有於懲罰性賠償金之計算，將非財產上損害賠償排除於賠償額外之見 解，其理由與依據為何，不無探討之餘地。以下即分析我國實務及學說就此問題 之態度，並推究其擇採該見解之理由，進而界定「賠償額」之範圍。
一、實務見解
就懲罰性賠償金之計算，實務有未區別財產上損害賠償及非財產上損害賠償，
而於兩者之損害賠償總額為酌定後，復以該數額為基準按企業經營者之主觀態樣 乘上一定倍數之見解290。自此見解尚可得知法院就賠償額係採取未排除非財產上 損害賠償之態度。
然亦有實務逕行表明企業經營者應支付之懲罰性賠償金額，就為何以該數額 為妥適，則毫無說明。如此既無法得知法院之計算過程，就其所乘倍數為何及有 無排除非財產上損害賠償皆無法得知291。縱其金額未超過法條所規定之上限，亦 有未妥。
另有實務見解明確表示將非財產上損害賠償排除於懲罰性賠償金之計算者。
於禿髮藥物致毛髮白化及透明化之案件中，關於懲罰性賠償金之計算，法院表示：
「就懲罰性賠償金部分，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之 間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，不包含非財產上之 損害，上訴人僅得請求慰撫金，並不得請求財產上之損害，自無消費者保護法第 五十一條規定之適用，上訴人主張請求懲罰性賠償金，為無理由。292」
289 李宜穎，同前註 3，頁 242。
290 最高法院 104 年度台上字第 441 號判決(進口薰香精油發生氣爆)。本案法院肯認被害人慰撫 金之請求，並以包含慰撫金數額之損害賠償總額計算懲罰性賠償金。
291 最高法院 104 年度台上字第 172 號判決(頂呱呱速食店紅茶未妥善包裝致燙傷顧客)、台灣高 等法院台中分院 100 年度消上字第 3 號判決(中友百貨手扶梯遭兒童按停止按鈕致顧客受傷)。
292 最高法院 98 年度台上字第 2352 號判決。
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另一起三溫暖場內暈眩昏厥案中，法院亦將非財產上損害排除於損害額之外：
「按消保法第五十一規定，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害 之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，並不包含非財產 上之損害。293」
另於機艙內非吸菸區受二手菸之害的案件中，法院亦認為懲罰性賠償金之 計算基礎，應以財產上損害賠償為限：「上訴人復主張依消費者保護法第五十一 條規定，向被上訴人請求三倍之懲罰性賠償金云云。然查該條之適用，係以企業 經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且 其損害係屬財產上之損害，並不包含非財產上之損害。上訴人迄今未能證明其有 何財產上之損害，及其損害與二手菸有因果關係，則上訴人援引消費者保護法之 規定，請求三倍之懲罰性賠償，亦無從准許。294」
上開見解明確將非財產上損害排除於消費者保護法第 51 條「損害額」之外，
然其多直接論述結果，而未就其為何採該見解說明理由，應有判決不備理由之違 法。如此逕行限縮解釋法條文義，又未有任何說理之判決，難以令人信服。
此種法律見解之形成於論證上付之闕如之作法雖常見於我國司法實務判決，
除降低裁判品外，亦有礙各級法院間之溝通、對話，致使我國司法公信力低落，
實不可取295。
二、學說見解
就前述法院見解，有論者嘗試推測法院心證產生之理由，認實務見解係考量 非財產上損害賠償之數額難以計算，為免被告責任過重，故將非財產上損害賠償 排除於懲罰性賠償金之計算296。然針對此可能之法院考量，論者進一步指出非財
293 最高法院 97 年度台上字第 2443 號判決。
294 最高法院 91 年度台上字第 1495 號判決。
295 林家如，同前註 15，頁 182。
296 李宜穎，同前註 3，頁 242。
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產上損害賠償固有數額難以計算之特徵，惟此應透過司法實務案例之累積以建立 客觀之賠償標準。捨本逐末將非財產上損害賠償排除於損害額之外，將有悖於文 義解釋與體系解釋。另自目的解釋論之，懲罰性賠償金之目的在於預防並懲罰不 法行為，不應於不法行為係造成財產上損害或非財產上損害而有不同認定297。
另有學者指出法院採此見解應係在避免於同一損害事故，先以慰撫金懲罰加 害人後，復以懲罰性賠償金加以懲罰之不合理現象，亦即避免一事二罰298。
就此爭議，學說上亦有所討論。前述主張法院係為避免就同一損害事故雙重 制裁之學者，進一步表示此目的應屬合理299，然須以有雙重制裁之虞，實務見解 始得認為合理。究竟有無雙重處罰，應視懲罰性賠償金及慰撫金之功能與目的是 否重疊為斷。倘慰撫金與懲罰性賠償金同以制裁加害人為目的，則確實有重複制 裁之虞，於計算懲罰性賠償金時排除非財產上損害賠償，則有理由。
關於慰撫金之本質與功能，於日本法上有諸多討論。學說上有：1.制裁說、
2.賠償說(填補說)，及 3.滿足說。
制裁說最初以精神上損害賠償難以透過金錢評價為立論，近期則強調慰撫金 於損害賠償請求訴訟中所欲實現之預防機能及實際上之運用300。此說認為日本民
制裁說最初以精神上損害賠償難以透過金錢評價為立論，近期則強調慰撫金 於損害賠償請求訴訟中所欲實現之預防機能及實際上之運用300。此說認為日本民