第三章 競爭者之訴訟權能之探討
第二節 保護規範理論與主觀公權利
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
52
第二節 保護規範理論與主觀公權利
行政訴訟法第四條第一項、第三項要求原告須「主張權利或法律上利益受到 損害」，始得提起訴訟。關於上開條文所稱之權利，學說上有認為應是指，公法 上權利（主觀公權利），而私法上權利常常就是受公法法規保障之法律上利益。54 亦有學者主張，公權力在現今已大量進入私經濟領域，已有所謂形成私法效果的 行政處分出現，所以在此區分公法上權利與私法上權利並無必要，再加上任何私 法性質的權利多與職業活動或財產收益有關，一旦提升到了憲法上工作權與財產 權的範圍，就不是單純的私權爭執。55
第一項 主觀公權利之概念與保護規範理論
進一步有爭議的問題是，上開權利與法律 上利益是否屬於同一概念？此和主觀公權利概念的發展有所關聯。故以下先從私 法上權利概念探討，再介紹主觀公權利概念與如何判斷主觀公權利之理論-「保 護規範理論」，並分析我國司法院大法官會議解釋、行政法院實務是否有運用保 護規範理論之情形。最後，探討權利與法律上利益是否真有不同，我國行政訴訟 制度是否真擴張到利害關係者訴訟。
第一款 私法上權利的概念與對主觀公權利的影響
十九世紀以後，公權利概念之形成與確立是和國家法人化、公法與私法之區 分、司法救濟制度分成民事訴訟與行政訴訟制度有關。而私法上權利的概念對於 公法上權利概念的發展，具有極大的影響。19 世紀法學家Savigny與Windscheid 提出意思支配說，其認為權利之概念為，個人意思自由活動或個人意思所能支配 的範圍，但對於權利之實質內涵仍無積極說明。後來，另一法學者Jhering提出利 益說，其認為權利存在的目的是為了要滿足交易上的利益、需要，權利的意義是
54 參見陳敏，前揭（註 2）文，頁 1369。
55 參見吳庚，前揭（註 19）文，頁 158-159。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
53
保障個人利益的實現，即「法律所保護之利益」（rechtlich geschutztes Interese）。56 後來多數結合此兩種概念，形成所謂結合理論。結合理論認為權利是指，權利主 體被賦予法之力，藉由法秩序的幫助以尋求自身利益，此概念對於後來公法上權 利概念之產生有重大之影響。57
第二款 Ottmar Bühler 對於主觀公權利之建立
Ottmar Bühler認為主觀公權利是指：「臣民相對於國家的地位，在這種地位 中，臣民可以基於法律行為，或為了保護個人利益並且個人可以對行政機關主張 的強行規定，要求國家為特定的行為或對國家為特定行為。」（Subjektives öffentliches Recht ist diejenige Stellung des Untertanenzum Staat, in der er auf Grund eines Rechtsgeschäftes oder eines zwingenden, zum Schutz seiner Individualinteressen erlassenen Rechtssatzes, auf den er sich der Verwaltung gegenüber soll berufen können, vom Staat etwas verlangen kann oder ihm
gegenüber etwas tun darf. ）58在此定義下，其認為主觀公權利最主要之構成要素 有三：（一）須有一個使國家負有一定義務的強行法規（zwingender Rechtssatz）
存在。（二）該法規必須是一個保護規範（Schutznorm）。（三）受有利益之人有 法之力（Rechtsmacht）要求行政實現其利益。59現今對於主觀公權利之理解，除 了將臣民（Untertanen）改為人民（Bürger）可以請求外，大致上仍延續Bühler 所提的這三個構成要素。60
56 參見李庭熙，〈第三人之法律救濟-行政訴訟上之非相對人訴訟(上)〉，《植根雜誌》，第 7 卷第 8 期，1991 年 8 月，頁 12-17。
而德國學者將上述探討是否具備主觀公權利之方法，
稱之為保護規範理論（Schutznormtheorie）。又因保護規範理論在二次大戰前後
57 Vgl. A. Scherzberg, in: H.-U. Erichsen/D. Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, §12 Rn.
4.
58 轉引至陳英鈐，〈撤銷訴訟的訴權-個人權利保護與法秩序維持之爭〉，收錄於：《行政法爭議問題研究(下)》， 頁 987，註 10。
59 Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986, S. 77.
60 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 135.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
54
有些不同，故學者習稱二戰前為舊保護規範理論（Alter Schutznormtheorie），二 戰後為新保護規範理論（Neuer Schutznormtheorie）。61
第二項 舊保護規範理論之操作
有關二戰前舊保護規範理論之內涵，仍是以 Ottmar Bühler 所提出之主觀公 權利三要素為討論重點。關於此三要素之重點，茲分述如下：
第一款 強行法規(zwingender Rechtssatz)之存在
第一目 法規(Rechtssatz)
關於主觀公權利之判斷，之所以需有一個法規存在的原因是在於，主觀公權 利的存在與否，是取決於客觀法（Objektives Rechts），這是長久以來從民法上對 於權利概念的理解。其強調所有主觀權利之依據都是從客觀法秩序而來，客觀法 是原生（primäre）的法，而主觀權利是派生（sekundäre）的，因此主觀權利必 須由客觀法所賦予。上述這些說法，強調了客觀法優先，立法者在此則是扮演了 很重要的角色，因為主觀公權利的承認與否，是取決於立法者之決定。62
第二目 強行(zwingend)
除了要有法規之要素外，尚須該法規為一強行（zwingend）法規。之所以強 調強行這個要素，是因為若法規中賦予行政機關裁量權行使，行政機關有自由行 使其裁量權之空間，此際，並沒有課予行政機關一定行為或不行為義務。學者認 為此要素則是限縮了主觀公權利在解釋上承認之可能性。63
第二款 法規必須是一個保護規範(Schutznorm)
61 參見李建良，前揭（註 39）文，頁 258。
62 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 77-78.
63 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 78.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
55
強行法規要求行政有一義務並不代表人民就獲得主觀公權利，還必須該法規 不僅是為一般的利益，還必須是為特定人或特定範圍之人之個人利益。
（zugunsten bestimmter Personen oder Personenkreise, zur Befriedigung ihrer Individualinteressen und nicht nur im Interesse der Allgemeinheit erlassen）此要素要 求法規必須具有滿足個人利益之特徵，即法規不僅是為了公益（öffentlichen Interessen），也是為了私人利益（privaten Interessen）而訂定。而此保護個人利 益為目的之法規，就可以稱為保護規範。後來學者以保護規範理論討論主觀公權 利也是從此特徵而來。64
保護規範強調要保護個人利益，其實是受到民法學者對於權利概念的影響。
Jhering提出利益說，其認為權利存在的目的是為了要保障個人利益的實現。而 Bühler同樣也認為，在公法領域可以援用民法學者對於權利內涵「保護個人利益」
此一概念要素。65
第三款 法之力(Rechtsmacht)
當一強行法規賦予特定個人或可得特定範圍之人個人利益時，此法規即具有 保護私人之目的，但是關於私人保護目的如何實現，則就涉及到法之力之要素。
法之力的要素和上述保護目的需以保護個人利益相同，也是受到民法對於權利概 念的影響。在民法對於權利概念中，意思支配說強調權利是個人意志可自由支配 之領域，而此理念轉化成公權利概念時，就變成是可以給予特定人或特定私人實 現權利之法之力。法之力具體的功用就在於，當國家不作為，就讓人民可以據此 起訴向法院請求救濟。從上述的說明進一步延伸，法之力此要素和權利保護
（Rechtsschutz）、可起訴性（Klagbarkeit）、行政訴訟之訴訟權能
（verwaltungsgerichtlichen Klagebefugnis）等概念即有密切的關聯。德國學者曾指
64 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 80.
65 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 81.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
56
出，因當時德國行政訴訟是採取列舉條款，所以可否向法院起訴救濟，便成為是 否為權利的判斷要素。66
第四款 小結
關於主觀公權利之概念，雖以上述三要素為探討重心，惟舊保護規範理論之 學者仍有進一步補充強調，在國家組織法之規定中，是沒有主觀公權利的，因為 國家組織法和個人利益並沒有關聯性。再者，學者主張基本權也是一種保護規 範，例如：財產權與自由權。此些基本權都可以直接當成主觀公權利之依據。67
此外，如何判斷法規是否有保護個人的目的，這涉及到解釋方法的問題。此 時期之學者認為，必須先藉由立法資料（Gesetzesmaterialien）找尋，探討立法 者之意圖。若無法看出立法者明顯之意圖，但立法者之規範意旨在事實上
（faktisch）卻是有利於個人之利益時，則是推定（vermuten）該規定同時保護公 益與個人利益。68
第三項 新保護規範理論之操作
二戰後，德國學者對於Bühler所提主觀公權利的概念，雖有一些不同意見，
但大致上仍以Bühler所提主觀公權利三要素之概念為中心，並稍微加以修正。而 將新保護規範理論予以體系化和對其內容之建構，則以 Eberhard
Schmidt-Aßmann為最具代表性之學者。69
Eberhard Schmidt-Aßmann認為，關於主觀公權利的探求基礎，必須先從憲法 以外之法規探詢。若立法者明文規定有保護之目的，則無疑問，但是若欠缺很明 顯之規定，此時則要透過解釋尋求法規是否有保護之目的。而關於解釋的方法，
66 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.59）, S. 78-80.
67 Vgl. Hartmut Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, in AöR 113(1988), 582 (588).
68 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.67）, 582 (589).
69 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.67）, 582 (590).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
57
其並不是以立法者主觀之意志為主，而是必須透過體系解釋，從相關的法律結構 與適用的制度所提供之相關周邊條件予以觀察。這些環境一方面可能有利於主觀 權利的認定，惟亦有可能妨礙權利的產生。此外，關於保護目的之探求，新保護 規範理論之學者則是認為，基本權扮演很重要的角色，其主張在解釋相關法規 時，基本權具有規範內效力之作用。70至於事實上是否有利於個人利益，新保護 規範理論之學者則是主張其並非為主觀公權利之參考標準。71
第四項 新舊保護規範理論之比較
從上述新舊保護規範理論的說明可以知道，新舊理論在探討是否具備主觀公 權利，雖仍以主觀公權利三要素為重點，但是仍有些許不同。以下說明相同與不 同處。
第一款 相同之處
新舊保護規範理論相同的地方在於，關於主觀公權利的基礎，兩者都是要求 須先有一個客觀法規範存在。此後，再由此客觀法規範之目的觀察，該法規是否 除了保護公益，兼有保護私人利益之目的，其以法規是否保護私人利益來判斷保 護規範的基調不變。法規有明文規定時，是否兼有保護個人利益之目的較容易判 斷，但通常會用到保護規範理論都是在法規無明文規定時。72
第二款 不同之處
第一目 基本權於解釋保護目的之功能
舊保護規範理論學者認為，基本權中的財產權與自由有保護個人利益之目
70 Eberhard Schmidt-Aßmann 著，陳英鈐譯，〈法治國與民主國的憲法決定〉，收錄於：《行政法總論作為秩 序理念─行政法體系建構的基礎與任務》，2009 年 10 月，頁 88。
71 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.67）, 582 (590).
72 Vgl. Hartmut Bauer, a.a.O.（Fn.65）, 582 (591).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
58
的，是一種保護規範而可以直接當成主觀公權利之依據。但是新保護規範理論之
的，是一種保護規範而可以直接當成主觀公權利之依據。但是新保護規範理論之