第四章 競爭者訴訟之訴訟種類
第一節 防禦型競爭者訴訟
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第四章 競爭者訴訟之訴訟種類
競爭者因公行政介入之影響，損害到其權利，欲提起行政訴訟，除了前章訴 訟權能之問題以外，還會涉及到訴訟種類之問題。關於訴訟種類，行政訴訟法於 第四、五、六、八條分別規定了撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟與一般給付 訴訟。學者認為既然法律規定了不同訴訟種類，希望能給予人民於紛爭中直接、
迅速、有效的解決，原告所提的訴訟種類若不正確，將難以達到充分的救濟，故 選擇正確的訴訟種類實屬重要。1
關於訴訟種類之討論，本文將依競爭者訴訟之類型作討論，即以防禦型競爭 者訴訟與攻擊型競爭者訴訟兩大類型為區分。於防禦型競爭者訴訟再細分成競爭 者防禦訴訟、競爭者利益防禦訴訟、競爭者國庫防禦訴訟。攻擊型之競爭者訴訟 則是討論競爭者平等地位訴訟，此競爭者平等地位訴訟包含競爭者要求行政積極 除去不平等之情況與競爭者請求提供相同之優惠兩種。而排擠型競爭者訴訟，在 本文之理解也是屬於攻擊型之競爭者訴訟。
第一節 防禦型競爭者訴訟
第一項 競爭者防禦訴訟
第一款 撤銷訴訟
競爭者防禦訴訟是指，已進入市場之業者對於公行政允許新的同業業者進入 市場，若其權利遭受到侵害時，可以據此提起行政訴訟。關於此類職業許可事件，
1 參見陳敏，《行政法總論》，7 版，2011 年 9 月，頁 1356；彭鳳至，〈德國行政訴訟制度及訴訟實務之研 究〉，《司法研究年報》，第 19 輯第 17 篇，1998 年，頁 36。
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行政機關多是以行政處分方式給予新進業者許可執照。故已經進入市場之業者若 欲提起行政訴訟以維護自身權利，則是須提起撤銷訴訟。
最高行政法院 93 年度判字 1021 號判決曾指出：「…即同一路線原則以一家 客運業經營為原則，如主管機關就同一路線准許二家以上經營時，該機關所為准 許之行政處分是否侵害原先取得經營權者公路法上營運權利，自許其行政爭訟救 濟。本件原審法院認被上訴人提起撤銷訴訟為適格之當事人，核無違誤，上訴人 主觀法律見解，難認原審判決違法。」由此判決可知，行政法院允許已獲得同路 線經營權之業者提起撤銷訴訟，是因主管機關依公路法給予新進業者路線經營權 之許可，為一行政處分，此行政處分有損害原已取得同路線經營權業者的營運權 利之可能。本文贊同之。
第二款 確認行政處分無效之訴
主管機關之許可處分之違法程度若已達重大明顯瑕疵時，其應提起行政訴訟 法第六條之確認行政處分無效之訴。惟若原告針對無效行政處分是提起撤銷訴 訟，是否允許，解釋上則有疑義。關於行政處分之瑕疵是否已達重大明顯瑕疵之 程度，人民本就不易判斷，人民若是在提起確認行政處分無效之訴後，法院在審 理時發現該行政處分並非無效，而只是得撤銷，此時行政法院將依行政訴訟法第 六條第四項：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之 訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並 以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」之規定處理。此際，人民若已經訴 願程序或免經訴願程序，較無疑問，惟若並未經訴願程序且逾越提起訴願之法定 救濟期間時，即使轉為撤銷訴訟，也將因未具備撤銷訴訟之特別實體裁判要件，
而被行政法院予以裁定駁回。一般來說，為了避免上述風險，人民常會先提起撤 銷訴訟，惟在人民提起撤銷訴訟時，法院審理後認為該行政處分是屬於重大明顯 瑕疵而無效時，應如何處理？則產生解釋上疑義。關於此問題，學說上有以下不
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同之理解，茲分述如下：
第一目 繼續依撤銷訴訟審理無庸轉為確認行政處分無效之 訴
學者有主張，行政處分是否導致無效在外觀上常不易辨明，基於此類實際上 的觀點，應該允許對於無效的行政處分提起撤銷訴訟。2再者，最高行政法院 23 年判字 61 號判例有提到：「行政處分若因欠缺法律上之要件而無效時其外形上之 事實既經成立則應受有效之推測須由當事人依法提起訴願或行政訴訟經訴願官 署或行政法院撤銷其效力方不能繼續存在。」此號判例允許針對無效行政處分提 起撤銷訴訟。3此外，撤銷訴訟的起訴門檻高於確認行政處分無效之訴，原告若 降低訴求的層次尋求撤銷訴訟救濟，應予以允許，畢竟確認行政處分無效判決與 撤銷判決在此時相差無幾。最後，若真要求改採確認行政處分無效之訴，當事人 上訴時，上訴審之承審法官卻認為該行政處分僅為撤銷，尚未達無效之程度，則 本案可能因此被發回更審，將使當事人承受更高的風險。綜合上述理由，此說學 者認為針對無效之行政處分應可以提起撤銷訴訟。4
第二目 曉諭轉換訴之聲明為確認行政處分無效之訴
學者另有主張，基於有效保障人民權利之觀點，凡是違法行政處分均應容許 人民提起撤銷訴訟，不論其為有效或無效之行政處分，此即為「撤銷訴訟對無效 行政處分之暫時開放性」。等到具體案件在法官可以明顯判斷出該行政處分屬於 無效時，法院則可以曉諭原告轉換原告訴之聲明，提醒原告將撤銷訴訟轉為確認 行政處分無效之訴。若原告拒絕轉換為確認行政處分無效之訴，此時則可以該訴
2 參見陳清秀，《行政訴訟法》，3 版，2009 年 10 月，頁 146。
3 此判例已經最高行政法院 97 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議不再援用。
4 參見林三欽，〈「行政處分概念」與「行政訴訟類型」關聯性之探討〉，收錄於：司法院編，《行政訴訟二 級二審制實施十週年回顧論文集》，2011 年 6 月，頁 221-222。
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不合法予以駁回。5
第三目 本文見解
本文以為，關於上述爭議，大都是因為行政處分是否無效，在外觀上的確辨 別不易，惟法院並不能基於外觀辨別不易之理由就逸脫法條文義，若真屬行政處 分無效之情形，仍應轉以確認行政處分無效之訴判決之為妥，否則立法者設計之 確認行政處分無效之訴將和撤銷訴訟無從區別。
再者，肯認可提撤銷訴訟之學者援引之行政法院判例，是於當年舊行政訴訟 法僅有撤銷訴訟之時，為了讓人民可以提起救濟，所為不得不的解釋，現今行政 訴訟法既已有了確認行政處分無效之訴訟可資救濟，該判例應不宜再適用。此 外，撤銷訴訟判決與確認行政處分無效判決於實際上之效果幾乎無差異，惟畢竟 訴訟種類已有所規定兩者之不同，仍應有所區分為妥。
最後，肯認可提撤銷訴訟之學者主張，為避免上訴審法官認為應屬於撤銷訴 訟而非確認行政處分無效訴訟，若發回重審將徒增訟累。關於此點的確是有可能 產生，惟本文認為上訴法院或可依照行政訴訟法第二五八條：「除第二百四十三 條第二項第一款至第五款之情形外，高等行政法院判決違背法令而不影響裁判之 結果者，不得廢棄原判決。」之規定，不須廢棄原判決，此可解決徒增訟累之疑 慮。
綜上所述，本文以為應採曉諭轉換訴之聲明為確認行政處分無效之訴之見解 為妥。
第二項 競爭者利益防禦訴訟
5 參見盛子龍主筆，〈第 4 條撤銷訴訟〉，收錄於：翁岳生主編，《行政訴訟法逐條釋義》，2002 年 11 月，
頁 67-68；吳庚，《行政爭訟法論》，5 版，2011 年 1 月，頁 152；劉宗德，〈行政訴訟制度〉，收錄於氏著：
《制度設計型行政法學》，2009 年 5 月，頁 628；林騰鷂，《行政訴訟法》，3 版，2008 年 1 月，頁 82-83；
陳敏，前揭（註 1）文，頁 1365-1366。
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競爭者利益防禦訴訟之類型是指，競爭者與受益者早已立於競爭關係，但由 於公行政行為而使受益者獲得更多之利益，競爭者訴請排除公行政對其他受益者 之利益。關於此競爭者訴訟類型應提起之訴訟種類，則是涉及到行政行為方式與 訴訟種類救濟實效性。公行政若是以行政處分之方式給予受益者利益，競爭者要 選擇的訴訟類型應為撤銷訴訟，當無疑問，此產生之問題與前述競爭者防禦訴訟 相同。6
第一款 以行政契約方式授予利益
惟若以其他行政行為之方式授予利益，則有待討論，茲分述如下：
若公行政是以行政契約之方式給予受益者利益，競爭者並無參與競爭程序以 求獲得行政契約，其並無與公行政締結契約之意願，競爭者之目的是想去除因為 該行政契約而使競爭者自身遭到競爭之困境。例如：有一觀光旅遊業主剛剛花費 鉅資整修房屋，若因當地縣政府與國際連鎖觀光飯店簽訂投資開發契約或公法上 融資契約，此造成觀光旅遊業主競爭自由受到損害之困境。7此時應提何種訴訟？
學說上有認為應提起一般給付訴訟，請求不支付融資金額。亦有認為應提起確認 訴訟，提起確認行政契約無效。8
本文以為若是提起一般給付訴訟請求行政機關不為一定給付，不履行契約內 容，即使法院判決行政機關不得為給付，但與行政機關簽訂行政契約之人，其與 行政機關之契約關係仍存在，其仍可依該行政契約請求權，向行政機關要求履 行，提起一般給付訴訟並無法讓競爭者達到權利保護之目的。
若是要依行政訴訟法第六條提起確認訴訟，此涉及到我國確認訴訟的類型。
依目前法條規定，確認訴訟有「確認行政處分無效之訴」、「確認處分違法之訴」
與「確認公法上法律關係成立不成立之訴」。關於公法上法律關係是指，兩個以
6 本文第四章第一節第一項以下之說明。
7 此例引至江嘉琪，〈行政契約關係中之競爭者權利保護〉，《輔仁法學》，第 37 期，2009 年 6 月，頁 100。
8 參見江嘉琪，前揭（註 7）文，頁 100。