第二章 競爭者訴訟之概念與類型
第四節 競爭者訴訟之類型
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第四節 競爭者訴訟之類型
關於競爭者訴訟之類型，學者間因採取之觀點不同，而有不同的分類。以下 先討論常見之分類類型，並提出本文之看法。
第一項 學者之分類
第一款 Rupert Scholz之分類
39Rupert Scholz 將競爭者訴訟分成防禦型競爭者訴訟（defensive
Konkurrentenklage）與攻擊型競爭者訴訟（offensive Konkurrentenklage）；消極型 競爭者訴訟（negative Konkurrentenklage）與積極型競爭者訴訟（positive Konkurrentenklage）。
若依競爭者起訴之目的之觀點來區分，可包含防禦型競爭者訴訟與攻擊型競 爭者訴訟。防禦型競爭者訴訟是指，提起訴訟之人因為國家之措施，為了捍衛既 有之競爭地位（Wettbewerbslage）所提之訴訟。此訴訟目的是為了要去除國家 措施所造成競爭情況之改變。攻擊型競爭者訴訟則是指，原告欲經由訴訟之提 起，促使國家為行政行為，以積極改變現有之競爭狀態。
若從現有訴訟類型觀點區分，則可分成消極型競爭者訴訟與積極型競爭者訴 訟。消極型競爭者訴訟是指，藉由撤銷訴訟排除國家對競爭者所為之授益處分，
在此種類型則不包含一般給付訴訟或不作為訴訟。積極型競爭者訴訟則是指，原 告藉由課予義務訴訟，請求國家對自己為授益處分之給付。
防禦型競爭者訴訟通常是利用消極型競爭者訴訟達成目的，但也有可能是以 積極型競爭者訴訟完成，至於攻擊型競爭者訴訟通常是以積極型競爭者訴訟予以
39 R. Scholz, Die öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage in der Rechtsprechung der Verwaltungsund Zivilgerichte, in: Wirtschaftsrecht I, 1972, S. 37 f.轉引自 P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 80.
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實現。
第二款 Joachim Scherer 之分類
Joachim Scherer 將消極型競爭者訴訟細分為競爭者防禦訴訟
（Konkurrentenabwehrklage）與競爭者利益防禦訴訟（Begünstigungsabwehrklage des Konkurrenten），並將積極型競爭者訴訟分成競爭者平等地位訴訟
（Konkurrentengleichstellungsklage）與競爭者排擠訴訟
（Konkurrentenverdrängungsklage）。
（一）競爭者防禦訴訟（Konkurrentenabwehrklage）
所謂競爭者防禦訴訟是指，競爭對手獲得之利益，是由於行政行為而使受益 者受有利益，而受益者因受此種許可決定才與競爭者立於競爭關係
（Konkurrenzverhältnis），因而競爭者請求法院撤銷行政機關所為之許可決定。40 以我國法規為例，若公路主管機關依現行計程車客運服務業申請核准經營辦 法第四條第一項：「經營計程車客運服務業，應填具籌設申請書，向該管公路主 管機關申請核准籌設。」核准新計程車客運服務業之執照，則原本已經核准者（已 進入市場者）可以請求法院撤銷行政機關核准之執照。至於是否具有訴訟權能，
則需另外討論。
（二）競爭者利益防禦訴訟（Begünstigungsabwehrklage des Konkurrenten）
競爭者利益防禦訴訟是指，競爭者與受益者早已立於競爭關係，但由於行政 行為而使受益者獲得更多之利益，競爭者訴請去除該行政決定。此種情況常常發 生於各種補助金之分配。41
40 Vgl. Joachim Scherer, Öffentlich-rechtliche Konkurrentenklagen im wirtschafts- und Beamtenrecht,Jura 1985, S.
12.
41 Vgl. Joachim Scherer, a.a.O.（Fn.40）,S. 14.
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以我國法規為例，主管機關依大眾運輸事業補貼辦法第二條第一項：「主管 機關對下列大眾運輸事業之資本設備投資及營運虧損，得予以補貼：一、市區汽 車客運業以經營離島或特殊服務性路線為營業者。二、公路汽車客運業以經營偏 遠、離島或特殊服務性之路線為營業者。三、鐵路運輸業以經營特殊服務性路線 為營業者。四、船舶運送業、載客小船經營業，以運輸旅客於臺灣與離島間，或 離島之間為營業者。五、民用航空運輸業以運輸旅客於臺灣與離島偏遠地區間，
或離島之間為營業者。」若給予不符合上開規定之業者營運補貼，則其他競爭業 者可以向法院請求除去行政機關給予該業者之補貼。至於是否具有訴訟權能，則 需另外討論。
（三）競爭者平等地位訴訟（Konkurrentengleichstellungsklage）
競爭者平等地位訴訟是指，競爭者並無去除行政機關給予受益者利益之意 思，而是要求行政機關給予競爭者與其他受益者相同之待遇或利益。惟Scherer 雖將此列為競爭者訴訟之一種態樣，但卻不認為其屬於第三人訴訟。因為於此種 情況，競爭者並無因行政機關給予該受益者利益而受損，此利益和競爭者彼此之 間並無關連。42
（四）競爭者排擠訴訟（Konkurrentenverdrängungsklage）
競爭者排擠訴訟是指，競爭者不僅要求排除其他受益者所獲得的利益，更進 一步要求行政機關須將此利益給予競爭者本身。這種競爭者訴訟類型常常發生在 僧多粥少的分配決定。43
第三款 Winfried Brohm 之分類
Winfried Brohm 則是依競爭者請求之目的與為達到保護競爭者權利之觀
42 Vgl. Joachim Scherer, a.a.O.（Fn.40）,S. 16.
43 Vgl. Joachim Scherer, a.a.O.（Fn.40）,S. 16-17.
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點，而將競爭者訴訟分成防禦型競爭者訴訟與排擠型競爭者訴訟。其所指的防禦 型競爭者訴訟（defensive Konkurrentenklage）是指，藉由競爭者訴訟，市場上的 競爭者反對因行政行為而影響競爭者本身競爭機會之行為；關於排擠型競爭者訴 訟（die ausschließende Konkurrentenklage）則是指，競爭者不僅是反對給予參與 競爭者優惠，而是要求整個或部分的參與競爭者優惠的地位。44
第四款 Peter-Michael Huber 之分類
Peter-Michael Huber 則是依循 Scherer 之見解。首先，其依據現有訴訟類型 觀點區分消極型競爭者訴訟與積極型競爭者訴訟，而後在消極型競爭者訴訟下，
再依競爭者想要達成的不同請求目標（Anspruchsziele），將行政法上之競爭者保 護區分為三種類型請求權，並因不同的請求權類型對應到不同的競爭者訴訟類 型，此三種類型為競爭者防禦訴訟、國庫防禦訴訟、利益防禦訴訟。在積極型競 爭者訴訟之類型下，則分成競爭者平等地位訴訟與競爭者排擠訴訟。茲介紹相關 類型如下：
（一）競爭者防禦訴訟（Konkurrentenabwehrklage）45
在此類型是指，公行政允許在特定市場有一新進業者可以進入競爭，而對於 原本在特定市場的既有業者形成一新的競爭關係，競爭者為了防止公行政此一干 預行為，基於競爭者防禦請求權而訴請法院去除公行政允許該新進業者進入此特 定市場之決定。此種類型和 Scherer 競爭者防禦訴訟（Konkurrentenabwehrklage）
相同。
（二）國庫防禦訴訟（Fiskusabwehrklage）46
國庫防禦訴訟則是指，競爭者不服國家以私經濟主體地位，進入市場從事私
44 Vgl. Winfried Brohm, a.a.O.（Fn.3）,235 (235).
45 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 81.
46 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 82.
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經濟活動。此和上述競爭者防禦訴訟不同的地方在於，競爭者防禦訴訟是因為有 新進業者進入市場，而該新進業者一般來說是私人企業，惟國庫防禦訴訟是指，
新進業者為國家以私經濟主體地位進入市場。此類型為 Scherer 所無。
（三）利益防禦訴訟（Begünstigungsabwehrklage）47
利益防禦訴訟是指，未獲利益之競爭者訴請法院撤銷或是除去行政機關給予 第三人競爭者利益之一種法律救濟途徑。此類型亦和 Scherer 所提出之競爭者利 益防禦訴訟（Begünstigungsabwehrklage des Konkurrenten）相同。
（四）競爭者平等地位訴訟（Konkurrentengleichstellungsklage）
所謂競爭者平等地位訴訟是指，競爭者訴請法院命行政機關應積極採取相關 之干預措施，以消除競爭者與其他競爭者間原已存在之不平等。48
（五）競爭者排擠訴訟（Konkurrentenverdrängungsklage）
此類型之內涵 和Scherer所提之競爭者平等地位訴訟（Konkurrentengleichstellungsklage）有所不 同。
競爭者排擠訴訟是指，未獲分配利益之競爭者，因為利益受到侵害，可以藉 由此訴訟類型請求法院將原先已給予其他競爭者之利益去除，並命行政機關將該 利益分配給自己。49
第二項 本文見解
此類型和Scherer所提出之競爭者排擠訴訟
（Konkurrentenverdrängungsklage）相同。
關於上述各種分類，本文以為 Scholz 提出的消極型競爭者訴訟與積極型競爭 者訴訟，此是從現有的撤銷訴訟與課予義務訴訟兩種訴訟種類去做分類，競爭者
47 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 84.
48 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 87.
49 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 94.
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若是因為國家以行政契約之方式給與其他同業競爭者補助，影響競爭關係，便無 法涵蓋在上述分類之中。本文認為此分類有所缺陷，故不採之。
至於攻擊型與防禦型之分類，是從競爭者請求目的區分，應屬較妥當的分 類。學者在此兩大類型下，又因競爭者受到侵害的類型、事務領域分成不同種類，
固屬正確，但仍會有一些無法涵蓋的情況。學者有認為因為訴訟法本來就是為了 保障實體或程序權利，上述分類僅考慮到某些類型，無法涵蓋某些權利遭到侵害 之情況，會造成權利保障漏洞。50
關於上述分類，國內學者仍以攻擊型、防禦型為大方向。但有鑑於在攻擊型 之競爭者訴訟類型之下，排擠型之競爭者訴訟有其特殊性，其實質上是融合了防 禦型競爭者訴訟與攻擊型競爭者訴訟之特性，故有必要在此之外特別獨立出來作 為一單獨類型討論。
故仍有可能在個別法規中因賦予競爭者主觀公 權利而有新的競爭者訴訟類型。
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本文則是以攻擊型與防禦型競爭者訴訟為大方向分類。在防禦型的競爭者訴 訟可涵蓋競爭者防禦訴訟、國庫防禦訴訟、利益防禦訴訟；攻擊型的競爭者訴訟 包含要求行政機關給予競爭者與其他受益者相同之待遇或利益所提之競爭者平 等地位訴訟。甚至於像是 Huber 所提及的競爭者平等地位訴訟，即要求命行政機 關應積極採取相關之干預措施，以消除競爭者與其他競爭者之間原已存在之不平 等，亦可涵蓋。而排擠型之競爭者訴訟在本文理解下亦屬攻擊型競爭者訴訟。惟 須要再次強調的，因為行政訴訟本來就是在保障實體與程序權利，仍然不排除未 來在個別法規中設計出不同實體或程序權利，或因有不同競爭關係型態、不同結 構，而發展出新的競爭者訴訟類型。
50 Vgl. Walter Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzstitution, 1998, S. 15-16.
51 參見吳綺雲，《德國行政給付訴訟之研究》，司法院，1995 年，頁 103-107；許宗力主筆，〈第 5 條課予 義務之訴〉，收錄於：翁岳生主編，《行政訴訟法逐條釋義》，2002 年 11 月，頁 92-93；楊坤樵，〈經濟 行政法上競爭者訴訟之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 2 篇，2012 年 12 月，頁 17-18。學者蔡志
51 參見吳綺雲，《德國行政給付訴訟之研究》，司法院，1995 年，頁 103-107；許宗力主筆，〈第 5 條課予 義務之訴〉，收錄於：翁岳生主編，《行政訴訟法逐條釋義》，2002 年 11 月，頁 92-93；楊坤樵，〈經濟 行政法上競爭者訴訟之研究〉，《司法研究年報》，第 29 輯第 2 篇，2012 年 12 月，頁 17-18。學者蔡志